Anulación de contratos SWAP antes los tribunales II

Siguiendo con la anterior entrada, veremos a continuación de forma resumida los requisitos para considerar la existencia de vicio en el consentimiento en el contrato de este producto comercializados a usuarios no adecuados por parte de entidades bancarias.

Como en el caso de otros productos financieros hay que ver si el consentimiento viciado recae sobre los elementos esenciales del contrato, de forma que el consumidor pensase que está contratando un producto diferente o sobre elemento más accidentales, de forma que no afectase a su esencia, pero sí a la conformación de intereses entre las partes. En este último supuesto sería de aplicación la acción de anulabilidad del artículo 1301 CC, la cual establece un plazo de cuatro años para plantear una demanda.

En la práctica  ante los tribunales se ha tendido a demostrar que estamos ante el primer tipo de errores, esto es, uno que afecte al objeto esencial de la operación y que determine que el adquirente no sabía efectivamente qué es lo que estaba contratando. Dicho error vendrá determinado por la buena fe del usuario y la falta de diligencia del banco  a la hora de tratarle según la calificación de cliente y cumplir con las obligaciones de protección para el cliente bancario. 

Tales obligaciones serían las siguientes:

-Las específicas para el cliente de productos  financieros:

1. La Ley 24/1988 del Mercado de Valores después de la reforma operada por la Ley 4/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero la obligación de estas entidades de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (art. 79), así como las obligaciones de información incluidas en el art. 79 bis, que establece un deber de las entidades de mantener informado a sus clientes, de forma adecuada, en todo momento. Además se exige que cualquier información que se proporcione se realice de forma clara y no engañosa, debiendo identificarse como tal la publicidad que se realice de estos servicios, que deberá cumplir también, en el supuesto de las entidades de crédito, con la normativa establecida en la Orden 1718/2010 de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, así como en la Circular 6/2012, de 28 de septiembre, del Banco de España a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios.
2. En el apartado 3 de dicho mismo artículo  son establecidas las obligaciones precontractuales de proporcionar información comprensible y veraz de forma que puede hacerse una idea cabal de los riesgos y la naturaleza de los productos que están contratando.
3. Dicha información habrá de darse de una forma comprensible, teniendo en cuenta la condición no profesional del cliente (que se determinará mediante el previo test de idoneidad). En  todo caso, teniendo en cuenta siempre el perfil y sus características, deberá recomendar su no contratación si no fuera idónea, salvo expresión en contra y y consciente por parte del cliente. Esta mismas obligaciones las encontramos en legislaciones específicas relativas a las empresas de servicios de inversión o servicios de inversión colectiva (ley 1561/2005)
4. Dentro de esta legislación, y en especial para los contratos de permuta financiera o swaps, encontramos el Real Decreto 217/2008, en cuyo artículo 60 encontramos criterios relevantes como los siguientes: el art. 60.1.b) que dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. El c) del mismo artículo según el cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y la  d) según la cual la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.Por último, el art. 60.1 en el apartado 2 establece que la comparación deberá ser pertinente y se presentará de manera imparcial y equilibrada, que deberán identificarse las fuentes de información utilizadas para la comparación y que se incluirán los hechos e hipótesis principales utilizados para hacer la comparación. Esto es  importante en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la costumbre de equiparar los swaps con otros contratos más conocidos por seguros vinculados con un préstamo hipotecario.
5. Por último, en su condición de consumidor y usuario también le serán de aplicación en exclusiva la legislación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos 82 al 91.

En último lugar, en relación con los sujetos que pueden demandar por este motivo, nos encontramos que no sólo el ordenamiento protege a los pequeños consumidores, sino también a las empresas, concretamente a las PYMES. En estos casos, a pesar de hallarnos ante empresas, no debemos olvidar que tampoco tendrán la consideración de expertos en finanzas, por lo que la obligación de asesoramiento  por parte de la entidad financiera continuará igual, aunque, y tal como dice el Supremo habrá de demostrarse que ocurrieron circunstancias invalidantes en "la génesis del contrato. Dicho de otra manera, las circunstancias especiales y sobrevenidas una vez se hubiera celebrado el contrato no pueden tenerse en consideración a la hora de valorar la existencia del error."

Anulación de contratos SWAP ante los Tribunales I

Hace tiempo comenté  en este blog la problemática de los contratos de participaciones preferentes y su  petición de nulidad ante los Tribunales. Llegamos a la conclusión de que, tratándose de un producto complejo con gran riesgo para el usuario que lo contrataba, existían muchas posibilidades de que se considerase nulo por le mero hecho de que el consumidor en este caso no comprendía a qué riesgos hacía frente al firmar dichos contratos. Se colocaba, en el supuesto de pequeños usuarios con perfil de inversores no profesionales, una carga de la prueba inversa en los emisores de las participaciones preferentes, de forma que tendrían que acreditar en un juicio que han usado una diligencia especial para cumplir con la normativa de la Ley del Mercado de Valores y Directivas Europeas (MIFID), de forma que tendría que asegurarse, no sólo por medio de los contratos tipos que elaborar al efecto, sino a través de los representantes encargados de su comercialización, que el usuario comprendía no solamente las ventajas que conlleva el producto de riesgo, sino también sus desventajas.

De forma resumida vimos que cualquier acción que se entablase debería estar fundada en las siguientes premisas:

1. Perfil del contratista de las participaciones preferentes. En este caso, una persona física o jurídica que no fuese un inversor profesional tendría la consideración de usuario minorista y, por lo tanto sujeto a una mayor protección. En caso de ser profesional, la diligencia de la entidad bancaria no sería tan especialmente cuidadosa, entendiéndose que la carga de la prueba sería de la sociedad inversora a la hora de demostrar nulidad contractual o resolución por incumplimiento de obligaciones.
2. Historial de inversiones del contratista. No es lo mismo que se hubiesen contratado estos productos por primera vez que se hubiese hecho con anterioridad. En este caso podría entenderse que no estamos ante un usuario que desconociese tanto las condiciones reales de lo que estaba contratando.
3. Características personales del usuario. Aunque no sea un factor determinante, ayuda el hecho de analizar el nivel sociocultural de la persona afectada. Si una persona, por poner un ejemplo, con un nivel universitario tiene claras dificultades para comprender un producto de inversión complejo, más aún una persona sin dicha formación. Esto sin perjuicio, claro está, de supuestos extremos, pero por desgracia no raros de encontrar de personas que firmaron estos contratos de edad muy avanzada o, incluso con discapacidades.
4. Ejercitar la acción en plazo para la nulidad, pero teniendo en cuenta que, al tratarse de contractos de tracto sucesivo, el plazo a partir del cual puede ejercitarse no tiene por qué ser el de la firma, sino el de la liquidación de los últimos cupones. También puede ejercitarse una acción por incumplimiento de obligaciones, siendo entonces el plazo de quince años.
5. Importancia de una pericial sobre el contrato. Dicha pericial debería pronunciarse sobre: las características del producto, la información dada en el mismo, análisis del producto como forma de financiación de la entidad,  análisis de la adecuación a la normativa del test de idoneidad que en el mismo debe aparecer en el mismo contrato, o también incumplimiento de las obligaciones más específicas como el poder conocer por parte del contratista cotizaciones de activos financieros a los que viene referenciadas las participaciones preferentes.

Este resumen puede aplicarse también a otro tipo de productos bancarios complejos como son las subordinadas o los SWAP. Sin embargo, ¿en qué se diferencias ambos productos? Veamos a continuación cuál es la definición y principales características de este producto:

Así, se trata de un derivado financiero, como lo son los contratos de futuro. Ya con esta introducción al término se comprende que no es un producto fácil de entender ni de explicar. .

Un derivado financiero es un producto cuyo valor depende de la evolución del precio de un subyacente (una acción, el precio de materias primas, el oro, tipos de interés, etc). En el caso del swap el subyacente es el dinero en si mismo (concretamente el tipo de interés).

Un swap de tipo de interés es en un acuerdo entre dos partes para intercambiar diversas cantidades de dinero en diferentes fechas del futuro. Estas cantidades se determinan mediante una fórmula que debe ser igual a la diferencia entre los flujos de caja generados por dos operaciones financieras diferentes. Concretando aún más e intentando simplificar, con un swap se intercambian tipos fijos y tipos variables. De este modo, el cliente contratante se protege para el caso de el tipo de interés de referencia suba más allá de lo pactado, mientras que, por el otro lado, en el caso de que la evolución del tipo de referencia baje más allá de lo convenido, deberá pagar el diferencial a la entidad bancaria, por ejemplo. 

A efectos de nulidad de estos contratos, el principal problema que está surgiendo es el de su confusión por los consumidores con un contrato de seguro con la finalidad de cubrir subidas excesivas de intereses en préstamos. No obstante, no estamos ante este tipo de contratos, sino, más bien de tipo aleatorio o especulativo, en el que puede perderse o ganarse dinero.

Anteproyecto de ley de la jurisdicción voluntaria de octubre de 2013

Ha sido aprobado recientemente el anteproyecto de ley de jurisdicción voluntaria que, si sigue adelante y se convierte en ley, tendrá como principal virtud el unificar una materia que se encontraba dispersa. Aparte de esto, de la mera lectura de la exposición de motivos apreciamos que también pretende "descargar" de funciones a los jueces, bien dando más competencias a los secretarios judiciales, bien con la salida de actuaciones o expedientes a otros funcionarios sin competencias jurisdiccionales, como son los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. Aquí hallaríamos plasmado en un texto legal la comentada reforma que se hizo ya hace un año aproximadamente sobre la posibilidad de que los notarios tuvieran competencia para celebrar matrimonios, por ejemplo.

A grandes rasgos, la ley pone en manos de los secretarios judiciales el impulso de los expedientes de jurisdicción voluntaria en manos de los órganos jurisdiccionales, reservando a los jueces la decisión sobre el fondo del asunto en asuntos relativos al interés público o el estado civil de las personas.

A falta de conocer cuál será el texto definitivo de esta ley, lo que más me ha llamado desde el punto de vista procesal es que se constituye una especie de alternativa extrajudicial al procedimiento monitorio. De esta manera, un acreedor podrá acudir, a grandes rasgos con los mismos documentos con los que puede iniciarse un procedimiento monitorio, ante un notario y éste reclamar al deudor, con un plazo de 20 días para este último para pagar o consignar los motivos de oposición. El objetivo de esto, según la exposición de motivos, es conseguir un título ejecutivo extrajudicial o pago voluntario rápido aliviando de carga de trabajo a los órganos jurisdiccionales. Cabe destacar de la regulación propuesta lo siguiente:

1) Quedan excluidas las reclamaciones relacionadas con la LPH  y a las administraciones públicas.

2) Se establecen unas reglas de notificaciones al deudor, familiares, lugar de trabajo, etc... muy similares a las recogidas en la LEC. No obstante, habrá de tenerse en cuenta que la LEC es norma supletoria en todo caso.

3) Es imprescindible que conste fehacientemente la notificación al deudor. En el caso de que no sea así, se dará por cerrada el acta de requerimiento pudiendo acudir a la jurisdicción ordinaria.

4) Ofrece ventajas para el deudor y el acreedor ya que no será necesaria la intervención de abogado y procurador en esta fase, ni el pago de tasa judicial, aunque habrá que pagar los honorarios de los notarios.

5) El notario lleva a cabo un control en cuanto a la documentación que se presente y su competencia (notario del domicilio del deudor), identidad partes, cuantía líquida  y origen de la deuda. Como en el monitorio no entrará en el fondo de si la obligación es o no reclamable, aunque no queda claro si podrá llevar a cabo un control en cuanto a que los documentos aportados son justificativos o no  de una deuda,del mismo modo que aparece en el artículo 815 LEC. Entiendo que sí ya que la ley habilita al notario a aceptar o denegar la petición si falta alguno de los requisitos exigidos, incluidos la no aportación de documentos que usualmente sean los que justifiquen la existencia de obligaciones.

6) En el caso de obligaciones entre  empresarios y consumidor y usuario, si el notario considerase que pudiera haber cláusula abusiva, se limitará a ponerlo en conocimiento de las partes. En todo caso cerrará el acta si  se le acredita por cualquiera de las partes  que se ha planteado controversia judicial sobre el carácter abusivo de alguna de las cláusulas.

7) Desde el punto de vista procesal hallamos que las partes no tendrán las mismas garantías que en el caso de acudir a un órgano jurisdiccional. En el caso de los monitorios existe la posibilidad de recurrir frente a la no admisión a trámite de una reclamación inicial, cosa que no se prevé ante el notario. Sin embargo, esto no es un gran impedimento, habida cuenta que siempre quedará expedita la vía jurisdiccional, tanto con una reclamación judicial por la vía del monitorio, como con una demanda de juicio ordinario o verbal.

8) Por otro lado, existen fundadas posibilidades de que se logre en menor tiempo que ante un órgano jurisdiccional un título ejecutivo, ahorrándose el coste de la tasa. De la misma manera,  se podrían acortar  los plazos para continuar el proceso ordinario o verbal ya que, de haber oposición, sería absurdo acudir a un monitorio nuevamente. De todas formas, habrá que ver con qué diligencia actúan los notarios en cuanto a las notificaciones

9) Desde el punto de vista de los abogados, no son buenas noticias creo, ya que es probable que muchas empresas y particulares prescindan de sus servicios   en esta fase previa de las reclamaciones de deuda, confiando en los notarios de forma exclusiva. En el caso de que este sistema de petición de deuda sea más rápido que ante los órganos jurisdiccionales, directamente requerirán los servicios del notario ya que la intervención de abogados y procuradores en esta fase será superflua.

Consejos prácticos para ejercer la abogacía

Feliz vuelta de vacaciones a todo el mundo.

Este mes de agosto he tenido tiempo de "bucear" en la blogosfera en busca de otros blogs para aprender cosas y aumentar el círculo de blogs amigos en temas jurídicos. Entre los que vi me llamó la atención la página "contencioso.es , el blog de Derecho Público de Sevach". Es un blog sobre Derecho Administrativo principalmente, en el que pueden encontrarse más contenidos y que, sobre todo, está muy actualizado (punto importante para aprender).

Contacté con su autor, planteándole la posibilidad de intercambiar los enlaces y reproducir algún contenido que nos pareciese interesante y su colaboración fue total. Muchas gracias (aunque con un poco de retraso) desde este blog.

La entrada que os comento es de enero de 2013 y son sobre una serie de consejos muy útiles para el ejercicio de la abogacía, con eficacia y, lo que es más importante, ética. Aprovechando que hoy se ha inaugurado oficialmente el año judicial aprovecho para reproducirlo íntegramente. Muchas gracias al autor

"  Nada de esperar mirando las musarañas a que llegue el cliente. En un mundo competitivo, la especialización y la selección darwiniana  justifican estudiar y estar al día. Hay que especializarse y disciplinarse para conocer el derecho vigente y la última jurisprudencia. Preparar el caso concreto está muy bien pero mejor está forjarse un poso de conocimiento general que proporcione esa valiosa herramienta que es la intuición jurídica.

   Hay crisis pero no es buena idea flotar en el naufragio en medio del océano contando las horas. Me viene a la mente la conocida fábula de las moscas: “ Erase una vez dos moscas que se posaron en la leche de un caldero. Una de ellas, la mas fuerte, comprendió que sus patas se hundían en el líquido y no podría salir y se abandonó a su mala suerte. La otra, mas tenaz, decidió mover sus alas y patas rápidamente hasta que se formo una capa de nata que le permitió un punto de apoyo sólido desde el que moviendo las alas pudo pudo salir volando”.

2. Lealtad con el cliente. El abogado no es un buitre carroñero ante el cliente sino un águila imperial que luchará por los polluelos. Hay que decir la verdad al cliente y saber decirla: mas vale una vez rojo que ciento colorado. Además, si se hacen escritos bien está mandarle copia al cliente. No importa que no entienda la jerga forense, porque lo que entenderá es que su abogado está trabajando en su caso.

 También  hay que frenar la voracidad del cliente y pedir lo razonable. Aquéllo de pedir mucho para que te den menos, o de construir la demanda con “ruido y furia” hay que dejarlo para las demostraciones cinematográficas de poder de King-kong, golpeándose el pecho.

La razón puede perderse si se reclama un disparate.

3. Saber escuchar al cliente antes de hablar. Cuando se recibe al cliente a quemarropa, hay que tener presente el consejo dado por John Wayne para los jóvenes actores: “ Habla bajo, habla despacio y no digas demasiado” .

4. Jamás digas al cliente que el pleito está ganado o que la sentencia se dictará en unas fechas aproximadas.  Son variables difíciles de  controlar y todo pronóstico fallido resta credibilidad al profeta. Las buenas noticias se dan cuando llegan.

5. Valentía al encarar un pleito. Todo está en los libros. Todo puede estudiarse y defenderse pero eso sí, con esfuerzo e incluso en expresión de Churchill, con “sangre, sudor y lágrimas”.  Cortar y pegar está bien, pero mejor es leer y estudiar el caso. Siempre se descubren ángulos y perspectivas nuevos. 

Por supuesto, no asustarse por el adversario: David vence a Goliat mas de lo que creemos.

 Y si es una apelación nada de repetir la demanda: hay que tomarse el tiempo para justificar la apelación en términos sucintos, claros y  realmente críticos.

6. Mantener la coherencia entre los escritos procesales. En lo contencioso-administrativo se impone una atenta labor de cotejo entre solicitud administrativa, reclamación o recurso, demanda y escrito de conclusiones, para evitar la condena de “desviación procesal”.

7. No todo es “pescar” jurisprudencia en la vida. Muchos abogados se dedican a bucear hasta encontrar el caso lo mas parecido posible al planteado y entonces a utilizarlo de pilar argumental. A veces no hay jurisprudencia aplicable o si la hay, la misma está superada o en trance de ser cuestionada. Mas importante que la sentencia citada es la argumentación que la explica y extrae su fruto. Además, si se busca jurisprudencia hay que pescar en todas las aguas: en la jurisprudencia menor, en la constitucional, en los dictámenes o incluso en jurisprudencia de otros órdenes jurisdiccionales pues a veces hay soluciones comunes para disciplinas diferentes.

8. Formarse en las disciplinas transversales. El Derecho es un universo y bastante es conocer algunas esquinas y vericuetos. Una gran disciplina muy olvidada es el Derecho Procesal y es tremendamente útil. El mejor cirujano de corazón del mundo fracasará si no sabe como leer un historial clínico, como esterilizar, quien debe acompañarle en su operación, los tiempos de ejecución, si no conoce los efectos de la anestesia o el protocolo de atención al paciente. Un incidente, trámite o argucia procesal puede hacer ganar un pleito “perdido” o perder un pleito “ganado”.

9. Las demandas, contestaciones o recursos deben ser breves. Aquí el tamaño no importa. No son tesis doctorales ni tampoco deben emular a Proust: los jueces no están para magdalenas.

10. Cuando se escriben unas alegaciones o cuando se expone un alegato verbal  hay que estructurarlo, ordenarlo y con rótulos. Los puzzles, rayuelas y desorden están bien para el cine independiente pero no para la vida real. Si algo ( un argumento y la tesis consiguiente) no puede resumirse en un rótulo de tres líneas, mejor no decirlo.

11. Nada de mandar escritos “en caliente”. Un escrito de alegatos no es una pizza sino un delicatesen y para eso hay que tomarse tiempo y si es posible, consultarlo con la almohada. Es increíble como varía la perspectiva e impresión de un mismo escrito cuando es releído por su autor veinticuatro horas después. Solo puede mejorar.

12. Humildad. Hay que barajar la posibilidad de que estemos equivocados y que el enfoque sea incorrecto o manifiestamente mejorable. Nada mejor que contrastar el asunto con un colega. El distanciamiento enriquece.

13.  Cuidar la sintaxis y el léxico. Precisión y frases cortas. Resulta contraproducente un mensaje mal escrito, con erratas, errores o indigerible.  Es cierto que las sentencias suelen ser un ejemplo de literatura plúmbea con ecos del Ulises de Joyce pero no por ello el abogado debe incurrir en el vicio que critica.

14. Nada de aluvión de sentencias, citas jurisprudenciales enormes y reiteradas. Pocas sentencias y citadas en extracto: solo el fruto interesa. Un pleito se gana como se amarra un novillo en un rodeo: rapidez y precisión. Y por supuesto, procurar no fundamentar toda una demanda en artículos de la Constitución. Se necesitan algo más que los diez mandamientos para demostrar que se tienen méritos para ir al cielo o para no  ser condenado.

15. No despreciar nunca los hechos. Contrariamente a lo que se piensa la inmensa mayoría de los pleitos son controversias sobre premisas de hecho, hay que tener presentes las cargas de prueba y principios de utilidad y pertinencia.

16. Poca calderilla.Latinajos pocos pero bien administrados. Citas de doctrina y autoridades menos todavía.

17. No abandones el pleito a su suerte tras las alegaciones o conclusiones. Entre el vencimiento del pleito y la sentencia suele haber un dilatadísimo lapso temporal en el cual puede haberse dictado una sentencia o aprobado una norma favorable a la tesis sostenida en el pleito, y siempre puede y debe aportarse antes de dictarse sentencia.

18. Recursos, protestas y pataletas, las justas. Hay que librar las batallas procesales que puedan ganarse y no enzarzarse en cuestiones menores o colaterales.

19. Elegancia y respeto hacia el juez y los abogados contrarios. Trata al abogado contrario como te gustaría que te tratasen. Nada añade la algarada ni el ataque personal, y puede ser factor decisivo de la imposición de unas costas o de una sentencia dura.

20.  Y por supuesto, si estamos dispuestos a llevar el litigio como si fuera cosa propia, cumpliendo esas reglas, estaremos en condiciones morales de exigir al cliente la provisión de fondos o anticipo. Sin complejos. Si no lo entiende, no será un buen cliente.

II. En su día ya abordé las veinte reglas de oro para ganar un juicio contencioso-administrativo de un anterior post.

III. Para finalizar dejando un buen sabor, aquí vienen los Consejos de Don Quijote a Sancho, que si se adaptan mutatis mutandi al mundo forense, pues bienvenidos sean. Disfrutar con su lectura:
Capítulo XLIII

De los consejos segundos que dio don Quijote
a Sancho Panza

—En lo que toca a cómo has de gobernar tu persona y casa, Sancho, lo primero que te encargo es que seas limpio y que te cortes las uñas, sin dejarlas crecer, como algunos hacen, a quien su ignorancia les ha dado a entender que las uñas largas les hermosean las manos, como si aquel excremento y añadidura que se dejan de cortar fuese uña, siendo antes garras de cernícalo lagartijero, puerco y extraordinario abuso.

»No andes, Sancho, desceñido y flojo, que el vestido descompuesto da indicios de ánimo desmazalado, si ya la descompostura y flojedad no cae debajo de socarronería, como se juzgó en la de Julio César.

»Toma con discreción el pulso a lo que pudiere valer tu oficio, y si sufriere que des librea a tus criados, dásela honesta y provechosa más que vistosa y bizarra, y repártela entre tus criados y los pobres: quiero decir que si has de vestir seis pajes, viste tres y otros tres pobres, y así tendrás pajes para el cielo y para el suelo; y este nuevo modo de dar librea no le alcanzan los vanagloriosos.

»No comas ajos ni cebollas, porque no saquen por el olor tu villanería.

»Anda despacio; habla con reposo, pero no de manera que parezca que te escuchas a ti mismo, que toda afectación es mala.

»Come poco y cena más poco, que la salud de todo el cuerpo se fragua en la oficina del estómago.

»Sé templado en el beber, considerando que el vino demasiado ni guarda secreto ni cumple palabra.

»Ten cuenta, Sancho, de no mascar a dos carrillos ni de erutar delante de nadie.(…)

—También, Sancho, no has de mezclar en tus pláticas la muchedumbre de refranes que sueles, que, puesto que los refranes son sentencias breves, muchas veces los traes tan por los cabellos, que más parecen disparates que sentencias.(…)

»Cuando subieres a caballo, no vayas echando el cuerpo sobre el arzón postrero, ni lleves las piernas tiesas y tiradas y desviadas de la barriga del caballo, ni tampoco  vayas tan flojo, que parezca que vas sobre el rucio; que el andar a caballo a unos hace caballeros, a otros caballerizos.

»Sea moderado tu sueño, que el que no madruga con el sol, no goza del día; y advierte, ¡oh Sancho!, que la diligencia es madre de la buena ventura, y la pereza, su contraria, jamás llegó al término que pide un buen deseo.

»Este último consejo que ahora darte quiero, puesto que no sirva para adorno del cuerpo, quiero que le lleves muy en la memoria, que creo que no te será de menos provecho que los que hasta aquí te he dado: y es que jamás te pongas a disputar de linajes, a lo menos comparándolos entre sí, pues por fuerza en los que se comparan uno ha de ser el mejor, y del que abatieres serás aborrecido, y del que levantares en ninguna manera premiado.

»Tu vestido será calza entera, ropilla larga, herreruelo un poco más largo; greguescos, ni por pienso, que no les están bien ni a los caballeros ni a los gobernadores.

»Por ahora, esto se me ha ofrecido, Sancho, que aconsejarte: andará el tiempo, y según las ocasiones, así serán mis documentos, como tú tengas cuidado de avisarme el estado en que te hallares."

Podéis consultar el artículo original en la siguiente dirección

http://contencioso.es/2013/01/24/veinte-consejos-practicos-para-ejerer-la-abogacia/#more-941209

Guía para la asistencia letrada al detenido

Los derechos de una persona detenida por la policía en aquellos casos en que así lo permite la Ley (véanse artículos 490 y ss Lecrim) se encuentran entre los más delicados al estar en juego su libertad, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. Debido a que una detención supone la primera etapa de un proceso penal contra una persona, las diligencias que se practiquen tienen mucha importancia para el futuro, siendo la intervención del abogado fundamental. De acuerdo con el artículo 297 y 717 las actuaciones policiales tendrán consideración de denuncias (atestados) y pruebas.

Sobre la intervención del abogado durante las diligencias policiales  al detenido, el artículo 520 de la Lecrim  no dice mucho en cuanto a cómo debe ser la intervención material del letrado, por lo que suele haber bastantes dudas. De hecho, dicho artículo en su apartado 6 se limita a señalar que el abogado tendrá que asegurarse que se le hayan informado al detenido de sus derechos (los consignados en el apartado 2, a ser informado a no declarar,etc...), que  podrá pedir que sea examinado por médico forense, a pedir, una vez terminada la aclaración que se aclaren extremos de la diligencia y hacer constar en acta cualquier irregularidad que crea oportuno denunciar. Una vez terminada la diligencia el detenido tendrá derecho a entrevistarse reservadamente con su letrado. No obstante, lo anterior la intervención del abogado puede ser más amplia de lo que aparece en la Ley ya que tampoco prohíbe expresamente que pueda intervenir durante la declaración.

Antes de entrar a hablar sobre el esquema de la intervención del abogado en las diligencias policiales tras la detención, hay que determinar si la intervención del letrado es renunciable o no: En principio se trata de  de un derecho al que no puede renunciarse, incluso libremente, salvo en dos supuestos muy concretos: en las detenciones motivadas por delitos contra la seguridad del tráfico y en aquellos casos en que realizada comunicación al Colegio de Abogados de la Jurisdicción sobre el Abogado designado libremente o de oficio, éste no se presentará en dependencias policiales. 

Relacionado con lo anterior está que  designación de abogado (tanto el personal que conozca el detenido), como el de oficio se tendrá que canalizar a través del colegio de abogados correspondiente. En este sentido, puede surgir un problema en el caso de que un detenido desee que le asista un letrado que no esté dado de alta en el Colegio correspondiente a la jurisdicción. Este problema puede solventarse con el derecho que tiene el detenido a que su situación sea conocida por las personas que designe, pudiendo ser esta última su letrado, pero en todo caso la designación como abogado de un detenido prevé la ley que debe canalizarse a través del respectivo Colegio. 

Nada dice la Ley (artículo 520) de en qué plazo de tiempo  las autoridades policiales  deben comunicarse con los Colegios para la designación de un letrado de oficio o no. Se entiende que vistos  los derechos a la libertad y la tutela judicial efectiva en juego, la comunicación deberá ser inmediata, aunque, claro está, siempre entrará en juego la garantía de que la detención no podrá durar más de 72 horas en los supuestos generales.

Respecto a cómo se llevará a cabo la asistencia letrada en la diligencia policial de declaración del detenido nos encontramos con los siguientes pasos:

1º)  En primer lugar el letrado asistente deberá cerciorarse que el detenido ha sido correctamente informado de sus derechos. Podrá pedirse nuevamente (artículo 520.6) que sea nuevamente informado. A su vez, podrá pedir que le examine un médico forense. Cualquier irregularidad que se hubiese cometido en el proceso de detención deberá hacerse constar en el acta, sin perjuicio de la posibilidad de ponerlo en conocimiento del juzgado de guardia que correesponda (por ejemplo, si se enterarse de cualquier irregularidad durante la entrevista reservada con el defendido.

2º) Deberá cuidar que el detenido está en condiciones físicas y psíquicas para que sea interrogado de forma que no se vea perjudicado su derecho de defensa. En relación con lo anterior tiene especial importancia la posibilidad de pedir que sea examinado por médico forense  (que siempre habrá de ser el adscrito a los Tribunales de la jurisdicción).

3º) Aunque no aparece muy específicamente regulada cómo será la intervención efectiva del letrado durante el interrogatorio del detenido, esta (aplicando analógicamente las normas) no debería ser muy diferente a la declaración del imputado ante la autoridad judicial. Ya el propio artículo 520.6 Lecrim lo apunta así cuando dice que se podrá: Solicitar de la autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el Abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica. En la práctica, y sin perjuicio de que una vez finalizado el interrogatorio podrá el letrado hacer constar a efectos de impugnación, p.e, lo que crea conveniente sobre el desarrollo de la Diligencia, conviene no callarse y hacer notar durante la practica de la misma cosas como las siguientes:

1. Que las preguntas no se hacen con claridad o son capciosas.
2. No se puede entrar en diálogo o discusión con el detenido, aunque sí hacerle notar posibles contradicciones por el agente que dirija el interrogatorio.
3. Debe vigilarse que no se prolongue en exceso la declaración para evitar el cansancio del detenido.
4. Que pueda valerse de notas en su declaración y que pueda dictar sus respuestas por sí o por su letrado al instructor.
5. Que se lea el acta de la declaración antes de ser firmada por todos los intervinentes.

En definitiva, todas las normas que aparecen el los artículos 385 y ss sobre la declaración del procesado/imputado son aplicables a la diligencia policial por pura lógica y garantía del sujeto. Y ante la duda que consten todas las protestas posibles en el Acta resultante y se pongan en conocimiento las irregularidades del juzgado de guardia para asegurarse. 

4) Por último le letrado tendrá la oportunidad de entrevistarse reservadamente con el detenido, quedando lo hablado estrictamente entre ellos y amparado por el secreto profesional.

Existen otras diligencias que pueden practicarse durante la detención, como son la rueda de reconocimiento, reconstrucción de los hechos (artículo 333) o pruebas caligráficas, extracción de sangre y otras intervenciones corporales. En el caso de la rueda de reconocimiento se encuentra expresamente regulada por la Ley (artículos 369 y 370), siendo la mejor regulada después de la asistencia al detenido por letrado (artículo 520). Para el resto de las mencionadas entiendo que la asistencia letrada (salvo urgencia o fuerza mayor) deberá ser preceptiva. En todo caso siempre podrá ser solicitada su ratificación o práctica ante la Autoridad Judicial.

Especial interés tienen la diligencia de comprobación de nivel  de alcohol en Sangre a través de Alcoholímetros, diligencia que se realiza sin la asistencia de abogado, claro está, así como los posteriores análisis de sangre. Será tema de otra entrada en el futuro (y esperemos que antes de las vacaciones)

Recomendaciones de blogs jurídicos

Con esta nueva entrada inauguro nueva etiqueta dedicada a otros blogs/páginas jurídicas muy recomendables.

Gracias a uno de los autores del blog que os recomiendo, "Nuestro Turno de Palabra", he descubierto esta página que todavía tiene pocas entradas, pero muy interesantes.

La última trata sobre un tema muy actual, el caso Blesa y el abuso de las piezas separadas y de las reglas de acumulación de procesos penales que a veces se utilizan para quedarse con la competencia de casos con mucha repercusión mediática, política y social. También me ha gustado mucho un artículo sobre el Juicio de Nuremberg y el Derecho Natural frente al principio de irretroactividad de las leyes penales y la seguridad jurídica.

En fin, ya veréis como es una página muy recomendable, amena y fácil de leer, además de con un diseño muy bien conseguido. ¡Muchas felicidades a los autores!

Acciones contra morosos

En la situación actual de crisis es muy habitual encontrarnos con deudas entre empresas que se conviertan en  incobrables, no sólo ya por el hecho de que  se ignore el pago por el deudor, sino también porque los procedimientos de ejecución judicial que se inicien nos lleven a un callejón sin salida, esto es, que la empresa no tenga bienes que puedan embargarse. La Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé expresamente que un procedimiento ejecutivo termine de otra forma (renuncia, desistimiento o acuerdo aparte) que no sea con el  de la satisfacción del acreedor ejecutante. Esto significa que un procedimiento ejecutivo puede eternizarse y llevarnos a callejones sin salida ya que, aunque toda persona tenga que responder con sus bienes presentes o futuros, es muy fácil dejar una entidad sin actividad y sin bien alguno de por vida. 

Teniendo en cuenta lo anterior, ¿significa esto que un acreedor tiene que conformarse con no ver nunca cumplido su crédito?. No, existen algunos medios para evitar esto, aunque también hay que tener en cuenta que los Tribunales han considerado que, por ejemplo, un administrador no tiene que ser necesariamente responsable de la insolvencia de una empresa ya que es imposible eliminar el riesgo que conllevan muchas operaciones comerciales. Estaríamos, por lo tanto, ante situaciones en los que los responsables incurren en responsabilidad o negligencia o en los que se ha maquinado para no cumplir o dificultar el cobro legítimo de las deudas. Veamos a continuación algunos ejemplos prácticos:

1º) Dentro del propio procedimiento ejecutivo

Es el caso de que tengamos un pronunciamiento judicial a nuestro favor, tanto firme como provisional, y el condenado no pague voluntariamente. El ordenamiento nos da varios instrumentos para perseguir el patrimonio del demandado siendo el más evidente la investigación judicial del patrimonio del deudor y el embargo de bienes, comenzándose por los más fácilmente realizables (cuentas corrientes, dinero, inmuebles,.). Sin embargo, es normal que nos encontremos con que no hay bienes o estos no son suficientes para cubrir  la totalidad de los créditos. En este caso, de no haber, por ejemplo, cuentas corrientes o bienes inmuebles, puede recurrirse a medios relativos al deber de colaboración que tienen el ejecutado (artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Esto quiere decir que se puede requerir al ejecutado para que manifieste los  créditos que tenga contra otras personas o el  listado de  clientes, a los efectos de que puedan embargarse los mismos según se establece el orden de prelación de créditos en el artículo 592 LEC. A su vez también hay que tener en cuenta el deber de colaboración general de terceros, por lo que la petición de información a la Agencia Tributaria (declaraciones trimestrales de IVA, p.e), a los efectos de comprobar que el deudor sí tiene una actividad económica y requerirle para que aporte información (listado de clientes, contabilidad). En el caso de que se negara a una solicitud judicial podría incurrir en un delito de desobediencia.

2º) Cuando a pesar de los actos de investigación no haya bienes ni créditos que poder ejecutar.

En estos casos sólo cabe ir contra el administrador o contra terceras personas (proveedores) en determinados casos. También podemos estar ante un supuesto de que se haya utilizado una infraestructura societaria para utilizar sociedades sin patrimonio para contraer obligaciones que no hagan responder a la filial. En este último caso se producirá lo que se conoce como el levantamiento del velo jurídico.

De acuerdo con el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital (que reproduce el antiguo 260.4 de la LSA),  se establece  que los administradores responderán por los actos contra la ley o aquellos en los que no hubiesen demostrado la negligencia debida.

Concretando lo anterior, un supuesto específico que aparecen en la ley, de responsabilidad objetiva del administrador, ocurre cuando no haya procedido a la liquidación de la sociedad al darse causa legal para ello. Así, el artículo 367 de la actual Ley de Sociedades de Capital prevé la responsabilidad de los administradores por las obligaciones acaecidas con posterioridad  a concurrir una causa legal de disolución o, en su caso de acudir al concurso, siempre que no hubieran en el plazo de dos meses convocado Junta al respecto.

Entre las causas que se prevén en el artículo 363 de dicha misma ley, nos encontramos con el cese de actividad o  pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Estas suelen ser las causas más comunes que encontramos de responsabilidad de administradores que incurran en contraer obligaciones cuando la sociedad  ya ha incurrido en una situación de disolución legal o concurso.  

En el caso anterior existirá una situación de responsabilidad objetiva, es decir, que no necesitará de prueba por el demandante, sino simplemente que se acredite el tiempo en el que se contrajeron las obligaciones y que en tal momento concurría una causa legal de disolución. En este último caso, lo más recomendable es acudir al Registro Mercantil y pedir las cuentas del año en el que se contrajeron deudas (o años anteriores si la situación viene de lejos). Si el patrimonio neto fuera, por ejemplo, inferior a la mitad  del capital social, estaríamos ante una responsabilidad objetiva.

Aparte de esto, no en todos de actos contrarios a la ley o negligentes por los administradores será posible que se derive una responsabilidad personal del administrador. Así, por ejemplo, podemos encontrarnos con un administrador que incumpla con su obligación de depositar cuentas anuales. No obstante, habrá que demostrar en este caso la relación causa efecto entre el incumplimiento de esto y el daño (impago deudas). De este modo, las únicas consecuencias legales que tiene el no depósito de cuentas es el cierre del Registro para dicha sociedad, pero la misma puede seguir operando en el Mercado y ser igual de solvente. 

En resumen, fuera del supuesto de responsabilidad establecido por la propia Ley, habrá que seguir las reglas de la responsabilidad extracontractual, esto es, relación causa/efecto.  Y aquí no podrá juzgarse como negligente toda operación arriesgada, y ni tan siquiera estas podrían generar responsabilidad ya que habría de demostrarse que las mismas han perjudicado a los cobros de créditos por terceros. Por poner un ejemplo, llevar a cabo grandes contrataciones en una situación que roza la insolvencia, podría considerarse constitutiva de esa responsabilidad, aunque dependerá de las circunstancias  (p.e , que se hagan con la expectativa razonable de recuperar la inversión, etc...). Estamos hablando, claro está, de situaciones en las que casi estamos utilizando a la sociedad para dejar deudas sin la intención de responder por ellas en absoluto.

3º) La responsabilidad por terceros.-

Es interesante poder reclamar directamente (sin perjuicio del deber de colaboración de todos en los procesos de ejecución) a terceros que a su vez sean deudores de nuestro deudor. Esto está previsto para el contrato de arrendamiento obra en el artículo 1597 CC y permite demandar para el pago a distintos subcontratistas si el intermediario no pagase, librándose el deudor final si demostrase que ha pagado al siguiente intermediario y así sucesivamente.

4º) La doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica

Y por último tenemos esta famosa doctrina. Se tratan de supuestos muy conocidos, esto es, tanto personas físicas como jurídicas que se valen de una sociedad para ocultar sus intereses económicos  verdaderos. Su funcionamiento tanto en las personas físicas como en las jurídicas es similar y consiste  en servirse de una sociedad de pantalla formalmente diferente para  ocultar el patrimonio de otra. En este sentido, si la filial es la que tiene el patrimonio, pero se ha elegido a otra instrumental para contraer obligaciones, podrá dirigirse contra la que tenga el patrimonio si se descubre que realmente la que "contrataba" era esta, y no la que se utilizó instrumentalmente. Para demostrar esto, la jurisprudencia ha contemplado supuestos muy apegados a las circunstancias de cada caso. Ejemplos de levantamiento del velo los podemos encontrar en sociedades que comparten los mismos administradores, domicilio social, socios, patrimonio, que va intercambiándose de uno a otro, etc...

Calculadora de tasas judiciales

Hola a todos!. Acabo de recibir un correo electrónico del Colegio de Abogados de Guipúzcoa con el enlace a una calculadora gratuita de tasas judiciales. Ya que me piden darle el máximo de difusión, os dejo el enlace. Espero que os sea útil!:

http://www.redabogacia.org/mobile/calculadora/#

La aportación de documentos no originales en el procedimiento monitorio

Dentro del procedimiento monitorio existen una serie de dudas o polémicas relativas a si estamos ante un verdadero proceso judicial o no. Aparte de la ubicación sistemática, junto con el juicio cambiario, como procedimientos especiales dentro de  la Ley de Enjuiciamiento Civil, su consideración como proceso judicial o no tiene interés práctico en cuanto a delimitar hasta qué punto el juez puede entrar a conocer el fondo del asunto, y cuáles son los controles que el juez y el Secretario Judicial deben realizar sobre la pretensión en cuanto a la admisión de la solicitud  inicial del monitorio.

En la actualidad soy de la opinión de los que consideran que el proceso monitorio no es un proceso realmente, sino un cauce jurisdiccional para facilitar el pago de una deuda o conseguir rápidamente un título ejecutivo en el caso de que no exista oposición. Por esta razón el control que lleve a cabo el juzgado debe ser superficial y formalista, nunca debiéndose introducir en, por ejemplo, en lo debido del crédito que se solicite, et....

Concretamente, uno de los supuestos que se da en la práctica es el relativo a la aportación de documentos no originales junto con la petición inicial de procedimiento monitorio. A pesar de que una gran mayoría de los juzgados opta por admitir estas solicitudes, todavía algunos consideran que la no presentación de originales no cumple con los requisitos de admisibilidad del artículo 812 LEC.  

Esta no admisión ab initio con anterioridad a la introducción del pago de tasas judiciales no tenía mayor trascendencia, debido a que se volvía a presentar la petición hasta que un juzgado la diese trámite, sin necesidad de acudir a la reposición o, ulteriormente, la apelación. No obstante, la posibilidad de que un juzgado archive el monitorio por dicho motivo hace recomendable ahora  (con la obligatoriedad de  abonar tasas) que se intente dentro de lo posible la presentación de documentos originales. En caso contrario habría que presentarse la tasa nuevamente, es decir, pagar dos veces para obtener el pago de un único crédito.

Aparte de esta consideración práctica,  lo cierto es que, sin perjuicio de la jurisprudencia, existen numerosos motivos para que la presentación de copias reprográficas de documentos que justifiquen un crédito contra una persona den lugar al inicio de un proceso monitorio:

1. En primer lugar, nada se dice en contra de ello en el artículo 812 LEC, por lo que siendo el monitorio una de las formas de acceder a la tutela de los tribunales, como derecho fundamental habrá de interpretarse ampliamente. Hay que recordar que que el propio artículo citado habla de documentos, cualquiera que sea su forma, por que siempre que estén, por ejemplo, firmados por el deudor, o sean unilaterales como facturas, servirán como sostén de la petición inicial.
2. Las normas generales sobre la validez de los documentos permiten aportar copias, tal como se establece en el artículo 334, artículo en el que, en el caso de que no fuese posible el cotejo con los originales, se admitirá su valor probatorio según las reglas de la sana crítica. Amparándose en este artículo los juzgados podrían justificar la no admisión, pero  aquí hay que tener en cuenta que no estamos en un procedimiento propiamente dicho con contradicción y que, en el caso de haber oposición por el deudor, se archivaría y quedaría convertido en un juicio verbal u ordinario según correspondiera. Dentro de dicho procedimiento sí se podría poner en duda los documentos y decidir sobre su valor probatorio en el momento procesal oportuno (Audiencia Previa, en la sentencia, etc...)
3. Nos podríamos encontrar la contradicción de que se admitiese, al menos, a trámite, la demanda de un proceso declarativo en la que se aportaran copias (con independencia de la estimación o no final de la reclamación), pero no en el monitorio.
4. Y, por último,  incluso se podría considerarse en todo caso como un defectos subsanable y (mediante la aplicación conjunta del 334 y del 231 LEC) dar un plazo a la parte para que aporte originales.

Aparte de estas razones, una Audiencia Provincial , frente a las distintas resoluciones de los juzgados de instancia, ha unificado criterios. Es el caso de la de Madrid se unificaron criterios en cuanto al monitorio en la reunión celebrada hace más de 8 años, el 23 de septiembre de 2004. En la misma, entre otras decisiones, se acordó:

Que podían aportase los documentos del artículo 812 LEC por fotocopia u otro sistema de reproducción

Siendo este el criterio seguido por la mayoría de los juzgados, aunque a fecha de hoy todavía existen disidencias en primera instancia .  De todas formas, a pesar de que las decisiones que se toman en reuniones a nivel de la Audiencia Provincial no son vinculantes, las diferentes secciones de la AP de Madrid no se han cansado de admitir recursos frente a inadmisiones a trámite. Veamos un ejemplo del 2010 (AAP Madrid (Sección 13ª de 12 de noviembre de 2010):

Por lo que de un modo más específico se refiere al proceso monitorio , cuya finalidad, según la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la de proporcionar una protección rápida y eficaz del crédito dinerario de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños, la cual quedaría gravemente comprometida si se rechazara la viabilidad del procedimiento cuando se aporte en justificación del crédito una reproducción reprográfica del documento original, sobre todo cuando ello no frustra o debilita el derecho de defensa del deudor en esta fase procesal inicial, pues basta con que se oponga al requerimiento de pago en la forma que indica elartículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la pretensión se sustancie en el juicio que corresponda, en el que alcanzan su plenitud los derechos de contradicción y prueba, sin limitación alguna salvo la que nace de la ley y, en definitiva, total satisfacción el derecho de tutela; este Tribunal considera admisible que la deuda puede acreditarse con la aportación de los documentos a que se refiere el artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  mediante fotocopia, y ello, entre otras, por las siguientes razones:Porque la documental se aporta a este proceso a los solos efectos de admitir la petición inicial, constituyendo tan solo un principio de prueba de la existencia del crédito, esto es, basta con que sea suficiente para que el órgano judicial pueda apreciar su buena apariencia y efectuar un juicio previo sobre la existencia de la deuda.Porque ni el artículo 812 ni el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  , requieren una acreditación formal "ad solemnitatem", sino "ad probationem" idónea para constituir un principio de prueba del derecho del peticionario.Porque ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la jurisprudencia niega de modo absoluto valor probatorio a las copias reprográficas y menos en la fase inicial -no contradictoria- de los procedimientos.Porque el título de la ejecución no lo constituye el documento aportado con la petición inicial sino la resolución judicial que, ante la voluntaria inactividad del deudor, da lugar al despacho de la ejecución, una vez omitida cualquier tentativa de aquél encaminada a contradecir la buena apariencia del derecho de crédito, inferida de la documental presentada.Porque, pese a carecer de fuerza vinculante, los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, en la reunión celebrada el 23 de septiembre de 2004, tomó el acuerdo de que en el juicio monitorio se pueden aportar los documentos a que hace referencia el artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  por fotocopia  u otro sistema de reproducción.En este mismo se han pronunciado las Audiencias Provinciales de Zaragoza, Auto de 11 de mayo de 2001, Madrid (Sección 18 ª), Auto de 5 de noviembre de 2001, Barcelona (Sección 17ª) Autos de 9 de julio de 2001 y 2 de julio de 2002, (Sección 12ª) Auto de 8 de febrero de 2002, Tarragona (Sección 1ª) Auto de 17 de junio de 2002, Cádiz (Sección 8ª) Auto de 2 de julio de 2002, Murcia, Auto de 16 de diciembre de 2003, Madrid (Sección 13ª), Auto de 30 de septiembre de 2009, (Sección 9ª) Autos de 22 de abril y 9 de julio de 2010.

Publicada Modificación Ley de Tasas Judiciales. Real Decreto Ley 3/2013 de 22 de febrero

Como ya adelantamos en la anterior entrada  se anunciaba una modficación de las vigentes tasas judiciales aprobadas recientemente, a raíz de un informe crítica de la Defensora del Pueblo. Después de apenas dos meses de vigencia efectiva, el Real Decreto Ley 3/2013 de 22 de febrero pasa a hacer unas matizaciones con la intención de amortiguar la dureza de la nueva legislación de "copago" en la Justicia. Veamos cuáles son las principales características:

1º) Quedará exenta la tasa por el ejercicio del recurso contencioso administrativo.

2º) Se entenderá como un solo hecho imponible el presentar una sola demanda con varias acciones acumulables. A efectos de pago de tasa se sumarán las cuantías de cada acción.

3º)  Quedará exenta la tasa por la interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos en  relación con los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores  regulados en el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, estarán sujetos al pago de la tasa los procesos regulados en el capítulo IV del
citado título y libro de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se inicien de mutuo
acuerdo o por una de las partes con el consentimiento de la otra, aun cuando
existan menores, salvo que las medidas solicitadas versen exclusivamente sobre
estos.

4º)   Quedará exenta la tasa por La ejecución judicial  de laudos arbitrales dictados por Juntas arbitrales de consumo.

5º)  Quedará exenta la tasa por la interposición de acciones interpuestas por administradores concursales en interés de la masa  con autorización del juez del concurso.

6º) Quedará exenta la tasa por los procesos de división judicial de patrimonios, salvo que se generé algún tipo de incidente sobre la inclusión o no de bienes en la misma. En ese caso devengará la tasa que corresponda por el juicio verbal (150 euros más variable por la cuantía).

7º) Los funcionarios tendrán una exención del 60% por la interposición de recursos de apelación y casación.

8º) En la interposición de recursos contencioso administrativos contra resoluciones sancionatorias la tasa no podrá exceder del 50% de la cuantía de la multa. Se elimina así una situación sangrante relativa a que, en ocasiones recurrir era más "caro" que pagar la propia sanción (multas de tráfico de poca cuantía, por ejemplo).

9º) Se establece una distinción entre personas físicas y jurídicas, de forma que las personas jurídicas pagarán la tasa con las cuantías  y límites actuales, mientras que las físicas lo harán sobre un variable del 0,10% sobre la cuantía del proceso, con un límite de 2.000, sobre dicho variable. De todas formas el fijo seguirá siendo el mismo. Por una demanda en primera instancia, por lo tanto, una persona física habrá de pagar, como máximo 2.300 euros, en vez de los 10.300 hasta el momento. En el caso de recurso de casación o infracción procesal, esta suma se elevaría a 2.800 euros.

10º) Otro punto importante es que en el caso de allanamiento se producirá la devolución del 60% de la tasa liquidada por iniciar el proceso.  Aquí la pregunta que surge es si esto también se aplica para el caso de la terminación del proceso monitorio por pago del demandado/deudor. Aunque no se produce aquí un allanamiento propiamente dicho, entiendo que debería aplicarse, por la propia filosofía del proceso monitorio, tendente a evitar el proceso y lograr el cobro de créditos sin acudir a un proceso declarativo.

11º) Se aclara que la no presentación de la tasa es subsanable, requiriéndose por el Secretario Judicial la aportación del modelo con la liquidación en el plazo de 10 días (hábiles, se entiende) no dándose curso al proceso hasta la subsanación del defecto. Es como se venía realizando hasta ahora por los juzgados.

12º) Se modifica el artículo 241 de la LEC, al no incluirse como concepto de las costas el pago de la tasa judicial en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en el caso de que vayan dirigidos contra los hipotecados o los avalistas. Se trata  de una medida para "atenuar" la carga de deuda que deben soportar estos sujetos, quienes muchas veces siguen siendo deudores de la deuda garantizada y los gastos procesales tras haber perdido el inmueble dado en garantía (muchas veces su vivienda habitual, por desgracia).

Y también se incluyen una serie de modificaciones en la Ley de Asistencia Jurídica gratuita que trataremos en otra entrada.

Rebaja de las tasas judiciales en la reciente Reforma "Gallardón"

Feliz Año a todo el mundo, aunque sea con un poco de retraso. Estoy preparando un par de artículos con temas interesantes para el blog (uno lo tengo casi terminado sobre admisibilidad de documentos en el proceso monitorio), pero hoy he visto la noticia (ya anunciada) sobre la Re-Reforma de las tasas judiciales de Gallardón.

Tras el informe medianamente negativo de la Defensora del Pueblo, el Ministerio de Justicia, a través de su ministr, ha comunicado que adoptará una serie de medidas de revisión de la nueva Ley de Tasas (para ser publicadas en el BOE inminentemente) para salvar las quejas que se le habían hecho desde ese organismo.

Básicamente la reforma anunciada consiste en rebajar un 80% el variable a pagar (0.1% sobre la cuantía del procedimiento) en primera instancia, apelación (civil, contencioso y social  para las personas físicas (que no jurídicas). El fijo queda igual y se establece un tope de 2.000 de variable en vez de los actuales 10.000 euros.

Eliminar por completo las tasas para un mayor número de personas, adelantando los efectos del Anteproyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, publicado el pasado mes de enero. Se elevan los umbrales de renta para ser beneficiario de la exención de tasas, que también se aplica a víctimas de violencia de género, de terrorismo, de trata de seres humanos, de accidentes de tráfico y menores o discapacitados víctimas de abuso o maltrato.

Eliminar por completo la posibilidad de que el ejecutado hipotecario, o su avalista, de una vivienda habitual pague las tasas abonadas por el banco ejecutante en virtud de una condena en costas.

 Eliminar por completo las tasas en la ejecución de laudos arbitrales de consumo. En los procesos contenciosos relativos a multas y otras sanciones administrativas, además de producirse la reducción del 80% de las tasas variables antes indicada, se establece como límite de la tasa el 50% de la cuantía de las multas.

Devolver a los nuevos beneficiarios de justicia gratuita las tasas pagadas desde el pasado 17 de diciembre hasta la inminente entrada en vigor de la reforma legal anunciada.

En fin, no queda muy claro a qué personas se excluirán o se les reducirá la tasa en relación con la reforma de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Por otro lado, tampoco es muy razonable que se reduzca sin más a las personas físicas sin tomar  en consideración su capacidad económica, por ejemplo. Tampoco es razonable por qué no se incluyen a las personas jurídicas en dicha reducción, ya que pequeñas empresas están teniendo que asumir un sobre coste importante para, por ejemplo, reclamar impagos ante los Tribunales. El hecho de que se sea una persona jurídica no significa que no se sufran dificultades económicas que obstaculicen el acceso a la tutela judicial efectiva en igual de condiciones que otros posibles actores.

Y, en último lugar la reducción es sobre el variable, por lo que la rebaja en los procesos de poca cuantía será irrisoria. Siguen primándose los grandes pleitos, por lo menos desde el punto de vista del interés económico, pleitos a los que acceden generalmente las grandes empresas, no aquellas con muchas deudas por cobrar con infinidad de proveedores.

Entrada en vigor del modelo para la liquidación de la nueva tasa judicial

A partir de hoy, día 17 de diciembre, entra en vigor el pago de la nueva tasa judicial, al haberse aprobado los nuevos modelos 696 y 695 (pago y devolución parcial  en el caso de solución extrajudicial del pleito entre las partes).

Os dejo el enlace de la publicación en el BOE  del sábado 15 de diciembre.

http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/15/pdfs/BOE-A-2012-15141.pdf

Tasas Judiciales. Entrevista en la Sexta con Lorena Ruiz Huerta, presidenta de la Asociación Libre de la Abogacía

Aunque ayer dije que con la última entrada (de momento) se cerraban los comentarios sobre la reforma de las tasas judiciales, ayer vi en la La Sexta una entrevista sobre este tema con Lorena Ruiz Huerta,  presidenta de la Asocación Libre de la Abogacía y candidata a Decana por Madrid.

Es una exposición muy clara sobre los efectos de la reforma, la inutilidad de la misma para paliar el colapso de la Justicia y el ataque al derecho a la tutela judicial efectiva que supone.

Aunque la entrevista se haga en un programa de "humor", es más seria de lo que se suele ver en programas de opinión y en periódicos "serios y oficiales". La compañera sabe lo que dice y lo expresa bien y con sencillez. Felicidades.

Os dejo con la entrevista:

http://www.lasexta.com/programas/el-intermedio/gonzo/clases-medias-tendran-que-pagar-siempre-tasas-judiciales_2012112200309.html

Nuevas tasas judiciales ¿cuándo y cuánto hay que pagar?

Como final a las entradas que he estado publicando estos días, veamos un resumen de cómo ha quedado la ley. A todo esto,  aún no están preparados los ingresos, así que hasta dentro de unas semanas todavía no habrá que pagar la tasa a pesar de que hoy entraba en vigor la ley:

¿Cuándo se paga?

1. Presentación  de demanda de juicio ordinario: 300 euros más el variable sobre la cuantía (0¨5% hasta el primer millón y 0.25 a partir de esa suma hasta un límite de 10.000 euros.
2. Presentación de demanda de juicio verbal (aquí incluimos las demandas de menos de 6.000 euros y las que se tramitan por este procedimiento por especialidad, sea cual sea la cuantía (P.e juicios de desahucio): 150 euros más el variable visto anteriormente.
3. Presentación de  demanda de juicio cambiario: 150 euros más el variable.
4. Petición inicial de monitorio: 100 euros más el variable. Actualmente el monitorio no tiene límite en cuanto a su cuantía, así que el importe podrá ser como mucho de 10.100 euros por la tasa por un simple escrito de monitorio.Si luego hay oposición se descontará la tasa ya abonada. O sea, habrá que pagar para un verbal 50 euros más y en un ordinario 200 euros más.
5. Presentación de demanda reconvencional. Se aplicarán las reglas del ordinario y del verbal cuando correspondan.
6. Ejecución de títulos extrajudiciales (hipotecas, reconocimientos privados de deuda, p.e): 200 euros  más el variable. Esto mismo se aplicará para la oposición a cualquier tipo de ejecución
7. Solicitud de concurso necesario: 200 euros, más el variable.
8. Recurso de apelación en el orden civil: 800 más el variable.
9. Recurso de casación e infracción procesal en orden civil 1.200 más el variable. Aquí por ejemplo si se interpusieran conjuntamente la casación y la infracción procesal (parece) que deberían devengar por separado.
10. Demanda en el orden contencioso administrativo: Procedimiento abreviado: 200 y ordinario 350 más el variable.
11. Recursos en contencioso administrativo: apelación: y casación igual que en el orden civil.
12. En el orden social que excluida la demanda inicial, pero no la tasa por los recursos: suplicación: 500 y casación 750 más el variable. Eso sí, costará más la empresa que a los trabajadores. Éstos últimos tienen una rebaja del 60%.

Exenciones

Muy pocas: Además de quedar excluido el orden penal únicamente, tenemos las siguientes:

1. Demandas de filiación, capacidad y menores. Procesos matrimoniales que versen exclusivamente sobre guardia y custodia y alimentos de un cónyuge o de los hijos.
2. Concurso voluntario.
3. Ejecución títulos judiciales (tanto resoluciones provisionales como firmes)
4. Recursos contencioso administrativos por los funcionarios en defensa de sus derechos estatutarios
5. Recursos contencioso administrativos en el caso de silencio negativo o inactividad de la administración.
6. Monitorios o verbales de una cuantía inferior a los 2.000 euros, a no ser que se trate de procesos cuyo titulo en el que se fundamenten sea extrajudicial según el artículo 517 LEC.

En cuanto a las subjetivas,  prácticamente sólo se libra el Estado y los que tengan derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Y ¿cómo se paga?

En el momento de presentar la demanda, el escrito de petición de monitorio o interponer los respectivos recursos. Es decir, que con la demanda deberá presentarse el respectivo modelo liquidado ante la Hacienda Pública. Otra cosa es, como ahora, que en el caso de no presentarse, se de un plazo de cinco días para subsanar el defecto por parte del órgano jurisdiccional correspondiente.