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domingo, 28 de junio de 2015

Anulación de contratos SWAP antes los tribunales II

Siguiendo con la anterior entrada, veremos a continuación de forma resumida los requisitos para considerar la existencia de vicio en el consentimiento en el contrato de este producto comercializados a usuarios no adecuados por parte de entidades bancarias.

Como en el caso de otros productos financieros hay que ver si el consentimiento viciado recae sobre los elementos esenciales del contrato, de forma que el consumidor pensase que está contratando un producto diferente o sobre elemento más accidentales, de forma que no afectase a su esencia, pero sí a la conformación de intereses entre las partes. En este último supuesto sería de aplicación la acción de anulabilidad del artículo 1301 CC, la cual establece un plazo de cuatro años para plantear una demanda.

En la práctica  ante los tribunales se ha tendido a demostrar que estamos ante el primer tipo de errores, esto es, uno que afecte al objeto esencial de la operación y que determine que el adquirente no sabía efectivamente qué es lo que estaba contratando. Dicho error vendrá determinado por la buena fe del usuario y la falta de diligencia del banco  a la hora de tratarle según la calificación de cliente y cumplir con las obligaciones de protección para el cliente bancario. 

Tales obligaciones serían las siguientes:

-Las específicas para el cliente de productos  financieros:


  1. La Ley 24/1988 del Mercado de Valores después de la reforma operada por la Ley 4/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero la obligación de estas entidades de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (art. 79), así como las obligaciones de información incluidas en el art. 79 bis, que establece un deber de las entidades de mantener informado a sus clientes, de forma adecuada, en todo momento. Además se exige que cualquier información que se proporcione se realice de forma clara y no engañosa, debiendo identificarse como tal la publicidad que se realice de estos servicios, que deberá cumplir también, en el supuesto de las entidades de crédito, con la normativa establecida en la Orden 1718/2010 de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, así como en la Circular 6/2012, de 28 de septiembre, del Banco de España a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios.
  2. En el apartado 3 de dicho mismo artículo  son establecidas las obligaciones precontractuales de proporcionar información comprensible y veraz de forma que puede hacerse una idea cabal de los riesgos y la naturaleza de los productos que están contratando.
  3. Dicha información habrá de darse de una forma comprensible, teniendo en cuenta la condición no profesional del cliente (que se determinará mediante el previo test de idoneidad). En  todo caso, teniendo en cuenta siempre el perfil y sus características, deberá recomendar su no contratación si no fuera idónea, salvo expresión en contra y y consciente por parte del cliente. Esta mismas obligaciones las encontramos en legislaciones específicas relativas a las empresas de servicios de inversión o servicios de inversión colectiva (ley 1561/2005)
  4. Dentro de esta legislación, y en especial para los contratos de permuta financiera o swaps, encontramos el Real Decreto 217/2008, en cuyo artículo 60 encontramos criterios relevantes como los siguientes: el art. 60.1.b) que dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. El c) del mismo artículo según el cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y la  d) según la cual la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.Por último, el art. 60.1 en el apartado 2 establece que la comparación deberá ser pertinente y se presentará de manera imparcial y equilibrada, que deberán identificarse las fuentes de información utilizadas para la comparación y que se incluirán los hechos e hipótesis principales utilizados para hacer la comparación. Esto es  importante en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la costumbre de equiparar los swaps con otros contratos más conocidos por seguros vinculados con un préstamo hipotecario.
  5. Por último, en su condición de consumidor y usuario también le serán de aplicación en exclusiva la legislación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos 82 al 91.
En último lugar, en relación con los sujetos que pueden demandar por este motivo, nos encontramos que no sólo el ordenamiento protege a los pequeños consumidores, sino también a las empresas, concretamente a las PYMES. En estos casos, a pesar de hallarnos ante empresas, no debemos olvidar que tampoco tendrán la consideración de expertos en finanzas, por lo que la obligación de asesoramiento  por parte de la entidad financiera continuará igual, aunque, y tal como dice el Supremo habrá de demostrarse que ocurrieron circunstancias invalidantes en "la génesis del contrato. Dicho de otra manera, las circunstancias especiales y sobrevenidas una vez se hubiera celebrado el contrato no pueden tenerse en consideración a la hora de valorar la existencia del error."