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lunes, 17 de diciembre de 2012

Entrada en vigor del modelo para la liquidación de la nueva tasa judicial

A partir de hoy, día 17 de diciembre, entra en vigor el pago de la nueva tasa judicial, al haberse aprobado los nuevos modelos 696 y 695 (pago y devolución parcial  en el caso de solución extrajudicial del pleito entre las partes).

Os dejo el enlace de la publicación en el BOE  del sábado 15 de diciembre.

http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/15/pdfs/BOE-A-2012-15141.pdf

viernes, 23 de noviembre de 2012

Tasas Judiciales. Entrevista en la Sexta con Lorena Ruiz Huerta, presidenta de la Asociación Libre de la Abogacía

Aunque ayer dije que con la última entrada (de momento) se cerraban los comentarios sobre la reforma de las tasas judiciales, ayer vi en la La Sexta una entrevista sobre este tema con Lorena Ruiz Huerta,  presidenta de la Asocación Libre de la Abogacía y candidata a Decana por Madrid.

Es una exposición muy clara sobre los efectos de la reforma, la inutilidad de la misma para paliar el colapso de la Justicia y el ataque al derecho a la tutela judicial efectiva que supone.

Aunque la entrevista se haga en un programa de "humor", es más seria de lo que se suele ver en programas de opinión y en periódicos "serios y oficiales". La compañera sabe lo que dice y lo expresa bien y con sencillez. Felicidades.

Os dejo con la entrevista:

http://www.lasexta.com/programas/el-intermedio/gonzo/clases-medias-tendran-que-pagar-siempre-tasas-judiciales_2012112200309.html


jueves, 22 de noviembre de 2012

Nuevas tasas judiciales ¿cuándo y cuánto hay que pagar?

Como final a las entradas que he estado publicando estos días, veamos un resumen de cómo ha quedado la ley. A todo esto,  aún no están preparados los ingresos, así que hasta dentro de unas semanas todavía no habrá que pagar la tasa a pesar de que hoy entraba en vigor la ley:

¿Cuándo se paga?


  1. Presentación  de demanda de juicio ordinario: 300 euros más el variable sobre la cuantía (0¨5% hasta el primer millón y 0.25 a partir de esa suma hasta un límite de 10.000 euros.
  2. Presentación de demanda de juicio verbal (aquí incluimos las demandas de menos de 6.000 euros y las que se tramitan por este procedimiento por especialidad, sea cual sea la cuantía (P.e juicios de desahucio): 150 euros más el variable visto anteriormente.
  3. Presentación de  demanda de juicio cambiario: 150 euros más el variable.
  4. Petición inicial de monitorio: 100 euros más el variable. Actualmente el monitorio no tiene límite en cuanto a su cuantía, así que el importe podrá ser como mucho de 10.100 euros por la tasa por un simple escrito de monitorio.Si luego hay oposición se descontará la tasa ya abonada. O sea, habrá que pagar para un verbal 50 euros más y en un ordinario 200 euros más.
  5. Presentación de demanda reconvencional. Se aplicarán las reglas del ordinario y del verbal cuando correspondan.
  6. Ejecución de títulos extrajudiciales (hipotecas, reconocimientos privados de deuda, p.e): 200 euros  más el variable. Esto mismo se aplicará para la oposición a cualquier tipo de ejecución
  7. Solicitud de concurso necesario: 200 euros, más el variable.
  8. Recurso de apelación en el orden civil: 800 más el variable.
  9. Recurso de casación e infracción procesal en orden civil 1.200 más el variable. Aquí por ejemplo si se interpusieran conjuntamente la casación y la infracción procesal (parece) que deberían devengar por separado.
  10. Demanda en el orden contencioso administrativo: Procedimiento abreviado: 200 y ordinario 350 más el variable.
  11. Recursos en contencioso administrativo: apelación: y casación igual que en el orden civil.
  12. En el orden social que excluida la demanda inicial, pero no la tasa por los recursos: suplicación: 500 y casación 750 más el variable. Eso sí, costará más la empresa que a los trabajadores. Éstos últimos tienen una rebaja del 60%.
Exenciones

Muy pocas: Además de quedar excluido el orden penal únicamente, tenemos las siguientes:

  1. Demandas de filiación, capacidad y menores. Procesos matrimoniales que versen exclusivamente sobre guardia y custodia y alimentos de un cónyuge o de los hijos.
  2. Concurso voluntario.
  3. Ejecución títulos judiciales (tanto resoluciones provisionales como firmes)
  4. Recursos contencioso administrativos por los funcionarios en defensa de sus derechos estatutarios
  5. Recursos contencioso administrativos en el caso de silencio negativo o inactividad de la administración.
  6. Monitorios o verbales de una cuantía inferior a los 2.000 euros, a no ser que se trate de procesos cuyo titulo en el que se fundamenten sea extrajudicial según el artículo 517 LEC.
En cuanto a las subjetivas,  prácticamente sólo se libra el Estado y los que tengan derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Y ¿cómo se paga?

En el momento de presentar la demanda, el escrito de petición de monitorio o interponer los respectivos recursos. Es decir, que con la demanda deberá presentarse el respectivo modelo liquidado ante la Hacienda Pública. Otra cosa es, como ahora, que en el caso de no presentarse, se de un plazo de cinco días para subsanar el defecto por parte del órgano jurisdiccional correspondiente.


miércoles, 21 de noviembre de 2012

Publicación en el BOE de la Reforma sobre las tasas judiciales

Como continuación de la entrada de ayer, hoy ya finalmente tenemos en el BOE el texto de la Ley 10/2012 que reforma el tema de las tasas judiciales.

Básicamente se reproduce lo que ya comentamos ayer, a lo que hay que añadir que la ley entra en vigor a partir del día de mañana, salvo el tema de la regulación de la exención por derecho a la asistencia jurídica gratuita que entrará en vigor en  enero de 2013 para valorar los ingresos por unidad familiar durante el 2012.

Indicar también que el máximo cantidad variable de la tasa que puede imponerse  también se ha aumentado de 6.000 euros a 10.000, por lo que por una demanda de juicio ordinario que pase del millón de euros podrá llegar a tener que ingresarse 10.300 euros, recursos aparte.

Una pasada de reforma, vamos.

lunes, 19 de noviembre de 2012

La reforma de las tasas judiciales

Se encuentra en la actualidad a punto de ser publicada en el BOE  la "Reforma Gallardón" sobre las tasas judiciales. Esta Reforma ha generado un rechazo total por parte del colectivo de la Abogacía y el Poder Judicial, alegándose que supone un "ataque directo"frente al derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos. Sin embargo, ¿en que consistía y consiste ahora el tema de las tasas judciales?

La tasa judicial es un impuesto (ver Ley 53/2002) que tenían que pagar determinados sujetos por acudir ante los Tribunales, aunque no en todas las jurisdicciones y para todo tipo de procesos (se aplicaba para los órdenes civiles y contencioso administrativos). Con anterioridad a la actual Reforma solo lo pagaban las personas jurídicas que tuvieran una determinada facturación anual (superior a 8 millones de euros). El resto de sociedades tenían que cumplimentar, junto con la demanda, el modelo 696, pero sin pago alguno. Si la tasa judicial resulta pagadera consistía en dos conceptos: uno fijo establecido legalmente y otro variable, dependiendo de la cuantía del procedimiento. Por ejemplo. En un juicio ordinario con una cuantía de 2.000,000 Euros, la tasa fija sería de 150 euros, más el 0,5% hasta el primer millón y el 0,25% aplicable al restante, con el límite de que la cantidad variable no podría ser superior a los 6.000 euros. Por lo tanto, nos encontramos que en este caso concreto la tasa a pagar por la empresa demandante sería de 6.150 euros. Cada actuación judicial tiene su suma fija y la variable se calcula igual para todos los casos.

Las tasas judiciales tienen naturaleza de tributo y su constitucionalidad ha sido avalada por el Tribunal Constitucional  mediante Sentencia 20/2012 de 16 de febrero en la que se afirma que es un medio de financiación de la Administración de Justicia por el coste de servicio que esta da. 

Estas tasas judiciales, tal como estaban reguladas no generaban mucha crítica: estaban limitadas y se aplicaban a sociedades con una facturación considerable para las que 6150 euros por procedimiento como mucho tampoco suponía un gasto insalvable. Además, las tasas  pueden recuperarse posteriormente (después de varios años) por el demandante en la condena en costas, si resulta ganadora  del pleito iniciado al ser uno de los conceptos que se incluían en la tasación, junto con el letrado y el procurador. Por poner un ejemplo, una entidad bancaria con numerosísimos pleitos de ejecución hipotecaria tendría que pagar por cada uno (pongamos que sea por una ejecución de 200.000 euros, por préstamo hipotecario) 1.150 euros, lo que le podría suponer una provisión de fondos de varios cientos de miles de euros al año, pero que podría recuperar una vez finalizado el procedimiento o que quedase como  una deuda más (dentro de los gastos judiciales) contra el ejecutado, en el caso de que la vivienda no fuera suficiente para cubrir la deuda. Si alguien quiere echar cuentas ahí va una herramienta para su cálculo con la especificación de procesos a los que se aplicaba la tasa hasta ahora:


¿Qué va a ocurrir con la Reforma de Gallardón?

Básicamente tres cosas muy sencillas y muy radicales al mismo tiempo: 

  1. Ahora la tasa la van a pagar todos, personas físicas y jurídicas, sin perjuicio de su capacidad económica de cada uno. Eso sí, quedan exentos únicamente los que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, es decir, por entendernos, los "oficialmente pobres", aquellos que no tienen capacidad para pagar un abogado según la Ley. Por ejemplo, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996 de 10 de febrero) reconoce este Derecho a los sujetos  que por unidad familiar tengan  recursos e ingresos anuales inferiores al doble del salario mínimo interprofesional.
  2. Se amplían el número de actuaciones jurisdiccionales en la que va a pagarse la tasa. Sigue quedando exenta la vía penal, pero se amplia la monitorio y a los recursos en vía social.
  3. Se aumentan las cantidades fijas de la tasa judicial para todos los casos. Con algunos aumentos muy fuertes. Por ejemplo, en el ordinario de 150 a 300 euros, y en los recursos ante el Supremo de 600 a 1.200 euros. Por otro lado, se bonifica llegar a una solución extrajudicial del proceso, con la devolución del 60% de la tasa en esos casos. En cuanto al porcentaje sobre el variable se deja igual.
Las razones del Ministerio de Justicia son la "racionalización" del uso de la potestad jurisdiccional y dedicar lo recaudado a la financiación del servicio de asistencia jurídica gratuita. Estas razones no han sido aceptadas ni por la abogacía ni por el Poder Judicial, pidiéndose incluso al PSOE por Carlos Carnicer, presidente del Consejo de la Abogacía Española, que se recurra la nueva Ley por inconstitucional y afectar la tutela judicial efectiva..

Mi opinión personal es que veo difícil que prospere un recurso de inconstitucionalidad. El TC ya ha dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en acceder a los Tribunales y obtener una resolución adecuada en Derecho. La Ley de Asistencia Jurídica gratuita ya se encarga de amparar a aquellos que no tienen, objetivamente, fondos, para tener acceso básico a un abogado o procurador.  Al resto, aunque les cueste más poner una demanda como esfuerzo económico que a una gran empresa, no les afecta esto, siempre que no estén dentro del supuesto de la Ley 1/1996. No obstante, tampoco se tiene que olvidar el Ministerio de Justicia de algo básico: las personas con el derecho a la asistencia jurídica gratuita son un pequeño porcentaje respecto  al resto de los que acuden a los Tribunales, y que esta reforma sólo hace ahondar en una injusticia de base, es decir, que siempre tienen más "aguante" en los largos y costosos procesos judiciales aquellos con mayores recursos para afrontarlos. Un recurso de inconstitucionalidad sería una buena oportunidad para que el Constitucional se plantease su doctrina sobre la tutela judicial efectiva y la adaptase a la realidad de la capacidad económica de una persona media y no a términos formales de acudir ante los órganos jurisdiccionales.

 Aparte del coste que ya supone contratar a un abogado y un procurador, ahora una persona física  o una pequeña empresa tendrán que pagar una tasa  que puede llegar a varios miles de euros. Podrán recuperarla, pero sólo  tras muchos años, y sólo en el caso de que se condene en costas a la parte contraria, cosa que no es segura y sólo se produce en el caso de que haya una estimación o desestimación  total de las pretensiones ejercidas.

En la prensa de hoy se ponía un ejemplo bastante gráfico de lo que tendría que pagar, por ejemplo, un jubilado que reclamase a una entidad bancaria por el tema de las participaciones preferentes. Imaginemos que ha perdido buena parte de los ahorros de una vida de 100.000 euros. Aparte de contratar a un abogado, que podría cobrarle según las normas del Colegio de Abogados de Madrid, 12.600 euros sin IVA, por procurador 892,50 también sin IVA, y por último 800 por tasa judicial sólo en primer instancia, ya que si el asunto llegase hasta el Supremo otros 2.300 euros más. En total, podrías encontrarnos que ya sólo para reclamar 100.000 euros tendría que adelantar cerca de 20.000 Euros  IVA incluido por todos los anteriores conceptos.

Pero donde se ve la finalidad real de la reforma de Gallardón es el contencioso administrativo y los recursos por multas de tráfico. El recurso contra una sanción leve de tráfico (multas de hasta 100 euros), implicaría una tasa judicial de 200 euros, es decir, el doble de la multa. Y para una sanción grave, de 200 euros, el impuesto sería del mismo importe que la multa (200 euros). En cuanto a las sanciones graves con detracción de puntos, la tasa se elevaría a 450 euros, es decir, un 225% del importe económico de la multa.
Mientras que en las sanciones de tráfico muy graves (multas de 500 euros) con detracción de puntos, la tasa será de 450 euros, es decir, algo menos que la multa.
Los mismos criterios son aplicables a cualquier sanción administrativa (medioambiente, tributarias, o cese de actividades). A todo esto, conviene recordar que, aparte de los que tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita , el Estado es el único que no tienen que pagar,  tasas por motivos obvios.
En resumen, no hace falta darle muchas vueltas a la cabeza que estamos ante una reforma con finalidades recaudatorias ( casi todas las relativas a aumento de impuestos lo son). Existen otros medios más eficaces para acabar con el colapso de los Juzgados y, sobre todo, más justos, ya que evidentemente esta subida va a se disuasoria para aquellos que menos recursos tengan. Una subida de las tasas, con los fines que estas tienen, habría sido aceptable para las empresas o particulares con unos ingresos altos, pero no para la  casi totalidad de la ciudadanía y  las pequeñas y medianas empresas

En cuanto a posible soluciones y lo que ha ocurrido, me remito a una entrada anterior en este blog.





jueves, 18 de octubre de 2012

Cursos abiertos y gratuitos en la UNED

La Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) ha ampliado los recursos gratuitos a través de su página web.  Se trata, en lo que a mí me ha parecido más interesante de una serie de cursos y materiales gratuitos y que pueden realizarse sin plazo alguno a través de su página web. Os mando el enlace de recursos abiertos al público:

http://portal.uned.es/portal/page?_pageid=93,25723475&_dad=portal&_schema=PORTAL

En cuanto a los cursos que más nos interesan a los juristas, hay unos cuantos sobre Derecho Constitucional, Instituciones Europeas y, el que me ha parecido más interesante, sobre Derecho Penitenciario. Os paso también los enlaces sobre "cursos abiertos" y el específico sobre Derecho Penintenciario, con todos los apuntes, vídeos de clases y otros materiales de trabajo completamente gratuitos y completos:

http://portal.uned.es/portal/page?_pageid=93,25731598&_dad=portal&_schema=PORTAL

Curso sobre Derecho Penitenciario (Derechos de los reclusos)

Una iniciativa muy buena de la UNED  y  económica. Espero que os sea interesante.

miércoles, 10 de octubre de 2012

Estrategias para reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes III. ¿Qué están diciendo los Tribunales? Sentencias a favor de las entidades bancarias

Para completar esta serie sobre las reclamaciones ante los Tribunales  vamos a ver también qué dicen los Tribunales sobre la posición contraria, es decir cuándo dan razón a los bancos en la comercialización de productos de alto riesgo.

Al final, como he dicho respondiendo un comentario en la entrada anterior, se trata de una cuestión de valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales, es decir determinar básicamente cómo se han dado las siguientes circunstancias:


  1. Información en la fase precontractual. Si esta fue suficiente para comprender el riesgo de los productos.
  2. Perfil del inversor. De este modo, no vale con que sea minorista, sino que se trendrá en cuenta su  edad, formación y, sobre todo, el conocimiento de este tipo de inversiones por haber contratado los mismos o similares productos en otras ocasiones.
  3. Comunicaciones con el banco antes y después de la inversión.
  4. En definitiva, acreditar que el demandante sabía lo que hacía y a lo que se arriesgaba.
Veamos algunas sentencias recientes que son bastante explicativas:

SAP Madrid (sección 25)  6 de julio de 2012 (sentencia nº 370/2012)

Cierto y verdad es que el demandante es un hombre de edad avanzada cuya participación como inversor en el mercado financiero es la de minorista, según la calificación dada por Ley 24/1988   en su artículo 78 bis , por no tratarse de un profesional. Cierto es también que su perfil puede considerarse conservador, pero también es verdad que tenía amplia experiencia en realizar inversiones en títulos participativos de capital social desde, al menos, el año 1999 en que contrató con la demandada la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores. Desde ese momento, como claramente lo demuestra la abundante documentación presentada por la demandada, ha comprado y vendido gran cantidad de acciones de sociedades, incluidas participaciones preferentes de similares características a las que ahora son objeto del proceso, pues se emitieron por entidades Bancarias extranjeras con vencimiento en el año 2049. Con esa práctica en tales transacciones, se ha de presumir en él suficiente capacidad para entender un efecto elemental del comercio de las participaciones de capital social, pues no hace falta tener especiales conocimientos financieros para saber que el valor de las acciones es oscilante en función del grado de solvencia futura de la sociedad emisora percibida por los potenciales compradores en el momento en que el tenedor de los títulos se disponga a venderlos, de modo que la operación de venta habrá sido rentable en caso de lograr enajenarlos por encima del precio de adquisición, o perderá si fuese al revés, recibiendo la parte proporcional de beneficios en función de su participación mientras la mantenga bajo su dominio. Con esos antecedentes, el perfil inversor del demandante no es el de una persona desconocedora del riesgo que implica comprar acciones u otros títulos similares de participación en el capital de la sociedad, pues sabe que el dinero invertido en su adquisición puede no recuperarse en todo o parte si la venta se hace en pérdida, como también conoce que se trata de una operación de compra de títulos, no de traslado de su dinero a una cuenta donde obtenga una determinada remuneración. Su cultura financiera era la suficiente como para solicitar a la demandada la compra de "bonos" de los dos Bancos islandeses, y aunque bono y participación preferente no es lo mismo, aquél puede emplearse en un sentido genérico, pues lo que le caracteriza es el compromiso del emisor de reembolsar al vencimiento con un precio de amortización previamente establecido, aspecto en el que sí coincide con las participaciones preferentes suscritas por el demandante, a lo que se une en ambos casos la percepción de una cantidad periódica fija, denominada "cupón" en el bono. Éste, además, también puede ser susceptible de venta en el mercado secundario antes de la fecha de vencimiento, al igual que ocurre con la participación preferente, y, como ésta, puede ocasionar pérdida al vendedor si los compradores no están dispuestos a comprarlo por el precio nominal o el satisfecho por su adquisición, al igual que también ocurriría con las acciones ordinarias. En definitiva, la calificación dada por el demandante al producto que se disponía a comprar, no evidencia vicio alguno de consentimiento ni conducta irregular de la demandada, ni incumplimiento del contrato, pues actuó de acuerdo con las peticiones del cliente, como lo demuestra que éste, no sólo no expresara su disconformidad a la operación realizada, sino que la validara haciendo suyos los beneficios producidos por las participaciones, ratificando de esa manera cualquier exceso en el mandato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.727   CC 

SAP Zaragoza (Sección 5)  3 de febrero de 2012. (sentencia nº 58/2012.

De otra parte, resulta acreditado que, aunque en menor importe, la actora había suscrito ya este tipo de productos en los años 2003 y 2005.

Si todo ello se pone en relación con las órdenes de compra encargadas en las que se hace constar únicamente el tipo de producto, su importe y su rendimiento al menos en las de Landsbanki, ha de concluirse como realiza la resolución de instancia que las participaciones preferentes, siendo productos vinculada su retribución a la obtención de beneficios de la entidad que la emite, con duración perpetua, siendo posible ser canceladas únicamente por la entidad emisora en alguna de la ventanas que se fije (call) y estando vinculado el valor de la inversión a la solvencia del emisor, no precisaban de mayores indicaciones para su suscripción y para la fijación de su régimen.
Así, la actora era licenciada en derecho e interventora municipal de profesión, había adquirido en hasta dos ocasiones participaciones preferentes de otras entidades y vendido algunas de ellas en 2007 y fue informada por Don. Jesús María de la naturaleza y características de las preferentes que como ventaja era un producto que daba un rendimiento superior al de un depósito de dinero a plazo fijo, así parece deducirse de la firmeza con que este mantuvo esta aseveración el acto del juicio, con lo que ha de concluirse que a la suscripción de las órdenes de compra conocía de la naturaleza, ventajas y riesgos de las mismas.
Cuestiona la actora, en primer lugar, que no se le suministrase toda la información precisa para evaluar la inversión, lo que sin duda se hizo a la vista de la anterior valoración de la prueba. Que la regulación legal posterior exigiese una serie de operaciones a la entidad financiera que prestaba servicios en materia de inversiones, para realizar determinadas operaciones para determinar las características del inversor y la adecuación o no de la inversión solicitada por este, no significa que, aun prescindiendo de estas operaciones no exigidas entonces y menos aun con carácter sacramental hasta al punto de viciar su falta la operación, no quiere decir que no debía ser informaba de todas y cada una de las características del producto y así concluye la sentencia de la instancia a la vista de las pruebas practicadas, subjetivamente, de las características personales de la inversora, y objetivamente, del hecho de que había realizado previamente operaciones de este tipo, sin que haya acreditado la actora que precisaba sus ahorros con la urgencia que lo ha manifestado, en dos años, permiten concluir que la sola información verbal facilitada por el empleado de la entidad unida a la formación profesional y la experiencia previa en operaciones de este tipo de la inversora impiden estimar que se infringió la obligación de información que la ley establece y se reputa suficiente la facilitada en la forma en que se hizo.
De otra parte, incluso después de octubre de 2008 a la vista de la pérdida de valor, con alguna referencia al vencimiento, lo cierto es que la actora hace referencia en sus correos a sus dudas sobre la responsabilidad de terceros en la pérdida de valor de su inversión que en la naturaleza de la misma lo que contribuye a la convicción de la Sala de que la actora conocía la naturaleza del producto y sus ventajas e inconvenientes.
SAP Lleida  (sección 2ª) 15 de junio de 2012 (sentencia nº 253/2012)
Puntos clave: 
Realización de varias reuniones con personal directivo y con presencia de su abogado y su asesor financiero: falta de planteamiento de ninguna queja respecto de la inversión sino hasta la quiebra del banco emisor de los bonos: inversión anterior a la entrada en vigor de las normas MIFID. 



lunes, 8 de octubre de 2012

Estrategias para reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes II. ¿Qué están diciendo los Tribunales?

Como continuación de la entrada anterior, veamos cómo están resolviendo los Tribunales las reclamaciones de afectados por la comercialización de participaciones preferentes que han realizado varias entidades bancarias, principalmente Cajas de Ahorros.

Sobre estas reclamaciones hay que destacar que, a pesar de que existen cientos de miles de afectados, la estrategia planteada es la de reclamar caso por caso debido a que, como vimos en la entrada anterior, la estrategia que se plantea es la de alegar un vicio insalvable en el consentimiento para anular el contrato ab initio.

Durante el año 2012 se han dado varias sentencias que han tenido reflejo en los medios de comunicación. El ejemplo más claro entre estas lo encontramos con la Sentencia de 10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Cambados que, si bien no ha sido la primera sobre tratar este tema, sí ha sido la que más eco ha encontrado en los medios, sobre todo a partir del escándalo de las participaciones preferentes.

Veamos algunos ejemplos de las sentencias más relevantes hasta la fecha:

Sentencia  10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados (Juicio Ordinario  21/2012)

Supuesto de Hecho:

Se ofrece a un cliente de Caixa Nova (actualmente Nova Galicia) contratar un depósito de alta rentabilidad por 10.000 euros indicándosele por el director de la sucursal que podrá tener disponibilidad del dinero depositado en cualquier momento.Cuando en el 2011 intenta retirar el dinero, es informado en la entidad bancaria que ha adquirido participaciones preferentes y que no puede retirar lo depositado. Previamente (en el 2009) sí se le había permitido retirar parte del dinero para comprarse un coche. En este caso existían notas escritas por el director de la sucursal en las que se le indicaban que podía retirar el dinero en cualquier momento.

Claves del asunto: 

El demandante alega un vicio en el consentimiento, que no fue debidamente informado sobre que estaba contratando un producto de alto riesgo y que no podía disponer de su dinero en cualquier momento. Se alega el perfil conservador del demandante, su condición de 

La entidad demandad alegó que en el contrato aparecía claramente cuál era el tipo de inversión, que al contrato se acompañó el tríptico y se realizó el test de idoneidad que se exige legalmente y por la CNMV. En cuanto a la nota manuscrita, se defiende diciendo que el concepto "liquidez inmediata" se refiere a que se suscribió en el mismo momento de la firma la adquisición de preferentes. En cuanto a la disposición de parte del fondo en 2009, se afirma que se se llevó a cabo mediante una orden de venta de preferentes (cosa posible, como hemos visto en el capítulo anterior y que se hará según su cotización en Bolsa). Aporta la entidad orden firmada al respecto.

Fundamentos de Derecho de la sentencia.-

La sentencia estima la pretensión del demandante considerando que hubo un vicio en el consentimiento y que la parte actora  no supo en el momento qué es lo que realmente estaba contratando. Condena a la entidad bancaria a devolver la inversión realizada más los intereses legales desde al interposición de la demanda. Veamos los razonamientos jurídicos más relevantes:


En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros , y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 (sic)  en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero , lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 (RCL 1998, 960) de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente , ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación 

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios , cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica "Concepto general de consumidor y de usuario", contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, "La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...".
Sobre el test de idoneidad que se le presentó 


Indicó Don Modesto que él nunca había invertido cantidad alguna en productos financieros, que únicamente con anterioridad había constituido un depósito a 6 meses para cubrir los gastos que generaba el mantenimiento de su cuenta corriente, lo cual se considera probado ya que, afirmado este hecho por el demandante, no se ha presentado prueba alguna en contrario por la entidad demandada, la cual constituye una prueba a la que dicha entidad tiene fácil acceso, ya que Don Modesto es cliente de la entidad desde hace varios años, y basta con consultar sus propios libros registro, historial del cliente y archivos de Novagalicia Banco S.A. para comprobar los instrumentos financieros que el demandante había contratado en ocasiones anteriores, sin embargo, no han presentado prueba alguna que contradiga la afirmación del demandante, por lo que se considera probado el extremo al no estar en absoluto afectado de dificultad de acceso a los medios de prueba en el sentido que establece el art. 217.7 de la LEC . "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Es por ello que se considera que pese a que se le realizó el test de idoneidad tal y como manifiesta la entidad demandada, el mismo no es veraz, ya que si bien está firmado por el cliente, se expresa en el mismo que Don Modesto está familiarizado con los grupos de productos de riesgo medio, y que ocasionalmente ha realizado inversiones en productos de riesgo medio, y que su experiencia profesional relacionada con productos financieros es media, cuando se ha demostrado que esto no es cierto, ya que afirmados estos extremos por la entidad financiera al efectuar el test de idoneidad al cliente y siendo negado este hecho por Don Modesto , no ha presentado Novagalicia Banco prueba alguna que contradiga esta afirmación, lo cual se considera, tal y como ya se ha dicho, que es una prueba de la que la entidad crediticia tiene facilísimo acceso, al bastar para ello la consulta de sus propios archivos y registros, sin que haya presentado ningún elemento probatorio que demuestre la supuesta experiencia financiera de Modesto , y su anterior contratación de productos de dichas características, no bastando para acreditarlo un mero test de 5 preguntas estereotipadas que no viene contrastado de ninguna manera por prueba documental ni siquiera testifical, ya que la misma testigo Doña Tatiana , 

Y como consecuencia de lo anterior:

Es por todo lo dicho por lo que se considera, en línea con la jurisprudencia reseñada, que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta información suministrada al cliente al tiempo de suscribir el contrato, y no ha presentado prueba alguna que demuestre que esta información se prestó y que fue veraz. De la prueba practicada resulta que el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, sin que el test de conveniencia, pese a estar firmado por Don Modesto contradiga esta afirmación, ya que la nulidad de este contrato viene dada por las características del producto de las que se informó engañosamente al cliente, que no se correspondían en absoluto con el que se contrataba en realidad. Consta la información suministrada en la que se indica que el contrato suscrito le ofrece liquidez inmediata, y ello no es cierto, lo cual supone un error esencial en el consentimiento que anula el contrato suscrito, al afectar a la naturaleza de la cosa que es objeto del contrato, y a sus características esenciales que hacen que de haberlas conocido el contratante no hubiera suscrito el contrato, o lo hubiera hecho en otras condiciones. Además, contribuye a afirmar este hecho, tal y como ya se ha manifestado, la circunstancia de que los documentos en los que de una manera legible aparece el vencimiento del contrato en diciembre del año 2050 son los adquisición y venta de valores, el primero de los cuales no se encuentra firmado y en el segundo fue falsificada la firma de Don Modesto . 
Lo interesante de esta sentencia, no tan novedosa, ya que sigue criterios de doctrina jurisprudencial anterior, es establecer con una claridad meridiana la inversión de la carga de la prueba a favor de los demandantes afectados por la comercialización de participaciones preferentes. Así, este tipo de operaciones bancarias sólo pueden estar destinadas a un determinado tipo de clientela y corresponde al Banco demostrar que se ha cerciorado que  estamos ante ese tipo de cliente ya que sólo éste puede comprender los riegos que conlleva una operación como la adquisición de participaciones preferentes. Se trata de una sentencia interesante por su sencillez, pero que ofrece ciertas lagunas:


  1. La legislación actualmente no prohíbe que las participaciones preferentes preferentes no puedan ser adquiridas por clientes minoritas no profesionales, simplemente exige que el banco sea especialmente diligente a la hora de informar al futuro comprador en la fase precontractual, Si la entidad bancaria así lo hiciese el contrato sería válido.
  2. No obstante, sigue siendo importante (y está en consonancia con la jurisprudencia existente) que se le exija al Banco la principal carga de probar relativa a que así lo hizo. En este sentido, entramos en muchos factores a valorar por un juzgado: el perfil del cliente, su profesión, si el test fue rellenado personalmente por éste o ya se le dio rellenado de antemano, la amplitud de las preguntas que se hicieron en el, si de ellas puede extraerse que se informa sobre todos los riesgos de pérdidas que puede tener ese producto, etc...
En cuanto a otra jurisprudencia, cabe destacar la siguiente, además de la citada en la propia sentencia de Cambados:

Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza (Sentencia 16-09-11), 

Condena al Banco Populara devolver 84.365 euros a una afectada de 81 años de edad por un contrato de preferentes un banco islandés. No informó correctamente ni de la naturaleza del producto, ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión, ni de la conocida y preocupante situación de los bancos islandeses.

SAP Pontevedra (Sección 6ª) 25 de abril de 2012 (sentencia nº 324/2012)


No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria; ello es así aun cuando, por ejemplo, se indique en el Anexo II "que he decidido proceder, tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción", pues en todo caso y más allá de la literalidad de dicha expresión debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrata. Esto supone que en la fase precontractual Doña Angelina debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, porque en modo alguno cabe deducir que Doña Angelina sea una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; por el contrario ha resultado probado que se trata de una señora mayor que con anterioridad se había limitado a invertir en un fondo de inversión de renta fija garantizado.
SAP Madrid (Sección 10) de 26 de junio de 2012 (recurso  nº  128/2012)

En cuanto a la no invalidación del error por el hecho de haber recibido los cupones de rentabilidad de las participaciones preferentes erróneamente contratadas:


El hecho de que el Sr. Gabino haya recibido en cuenta las cantidades derivadas del "abono de cupones" no conlleva que haya aceptado la rentabilidad de las participaciones preferentes y dicho acto suponga la ratificación o conformidad con la adquisición de dichas participaciones; considerando que el error en el consentimiento surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios, habiendo entendido el actor que los abonos en cuenta se debían a las liquidaciones de intereses de los depósitos constituidos y no a la rentabilidad de las participaciones preferentes. En consecuencia, no cabe entender que el hecho de aceptar los abonos correspondientes en su cuenta constituya la confirmación tácita de los contratos litigiosos.








jueves, 4 de octubre de 2012

Estrategias para reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes I

El tema de las participaciones preferentes se encuentra actualmente de mucha actualidad visto el gran número de afectados existentes, que en España llegan a cientos de miles, según ha aparecido en varios medios de comunicación.

En resumidas cuentas se trata (el de las preferentes) de un problema consistente en que muchos consumidores se han sentido engañados por sus bancos al haber contratado un producto de muy alto riesgo en el que la recuperación de la inversión inicial no está garantizada y que depende mucho de su cotización en los mercados. Se puede decir que quien puso, por ejemplo, 10.000 euros en lo que consideró un depósito a plazo fijo, ha visto que por las variaciones en bolsa su inversión ahora vale mucho menos y sólo puede salirse de la misma vendiendo dichas participaciones preferentes a su cotización actual, es decir,  recuperando menos dinero del que invirtió inicialmente. ¿Qué ocurre entonces? ¿Está perdido el dinero que se puso? ¿Se tiene que esperar a que mejore su cotización? ¿puede demandarse al Banco?, ¿se puede ir solo a reclamar o vale más la pena hacerlo en un grupo de afectados?. Para responder esas preguntas primero hay que ver qué son las participaciones preferentes, cuál es su regulación, la protección que tienen los inversores frente a la emisión y contratación de las mismas y, por último, cuáles son las acciones para la defensa de los intereses de los mismos más factibles a fecha de hoy, según la última jurisprudencia de, sobre todo, juzgados de primera instancia.

¿Qué son las participaciones preferentes?

A grandes rasgos, se trata de productos híbridos entre las acciones y la renta fija y con una serie de particularidades:

  1. No están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.
  2. En caso de quiebra del Banco (algo que actualmente no es tan improbable, ni mucho menos) serían las últimas en cobrar, por lo que la inversión perfectamente podría perderse
  3. No dan derecho al voto en la sociedad (entidad bancaria) que las emite
  4. Tienen carácter perpetuo, lo que quiere decir que, al contrario que en un depósito a plazo fijo no existe la posibilidad de recuperar la inversión transcurrido un determinado plazo. Pueden verse las participaciones, pero al precio que coticen en el mercado en ese momento, lo cual ahora significa perder dinero.
  5. La retribución mediante "cupones" mensuales viene referenciada a su cotización en el Euribor más un diferencial , lo que significa que la rentabilidad es variable. Es más, está condicionada a que la entidad haya obtenido suficientes beneficios para repartir
Concluyendo, se trata de un producto complejo y de alto riesgo que puede producir grandes beneficios, pero también grandes pérdidas, estando especialmente desprotegidos aquel tipo de particulares "minoristas" de bajo perfil y con pocos conocimientos sobre este tipo de productos. Veamos a continuación la regulación de las preferentes  y las medidas de salvaguardia de los intereses de los consumidores y usuarios.


Regulación y condiciones de comercialización de las participaciones preferentes:

  • Mediante la Ley 19/2003 de 4 de julio se permitió la comercialización de dicho tipo de participaciones en España. Durante los primeros años la colocación de estas participaciones se hizo a clientes profesionales e institucionales. Sin embargo, a partir de 2008 los clientes institucionales dejaron de mostrar tanto interés por el producto y algunos bancos empezaron su colocación masiva en clientes minoritas aprovechándose de la extensa red comercial de sucursales. 
  • Posteriormente, esta  ha sufrido una modificación  por Ley 6/2011, en cuanto a la computabilidad como ingresos propios de dichas participaciones.
En lo que respecta a la parte que más nos interesa, es decir las condiciones de contratación y la información que ha de darse al adquirente de las mismas como protección y garantía, la regulación que más nos interesa es esta:
  • Directiva Europea 2004/39 sobre Espacio MIFID (sobre Mercados y Productos Financieros) que obliga a las entidades financieras a definir claramente qué  son las participaciones preferentes y establecer un deber de información muy específico  sobre los riesgos que conlleva este producto. Aún más importante es la definición de qué se entiende como inversor o cliente minorista. Así, éste será: todo aquel que no tenga carácter profesional, es decir, la gran masa de clientes bancarios a los que la normativa dará una mayor protección, sobre todo en la fase precontractual de información sobre las características y riesgos del producto. A su vez esta Directiva ha sido desarrollada más específicamente por la Directiva 2006/73 y por el Reglamento 1287/2006 a nivel Comunitario.
  • Esta Directiva se traspuso a la legislación nacional  mediante la modificación de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988) mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre en sus artículos 79 y ss. Tienen especial interés los artículos 78 bis en cuanto a diferencia entre clientes profesionales y minoritas y el 79 y 79 bis en cuanto a diligencia respecto a sus clientes y deberes de información veraz.
  • Como obligación específica aparece aquella relativa a que la entidad tiene que poner a disposición del inversor un folleto sobre las características y riesgos de la inversión (artículo 25 RD 1310/2005.
  • Por último, dentro de la legislación más general hay que tener en cuenta la Ley de Defensa de Consumidores y usuarios (Texto refundido por RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre) donde, aparte de definirse qué se entiende por consumidor y usuario  y el concepto de contratos de adhesión y cláusulas no negociadas (artículo 80), como son el caso de los contratos de preferentes, en su artículo 60 también aparece qué información deben recibir los consumidores y usuarios  al contratar con el empresario. y ya dentro de la normativa más general, hay que acudir al código civil y a las normas sobre validez del consentimiento y vicios invalidantes  del mismo (artículos 1261 y siguientes ), así como la acción de cumplimiento o resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios (artículo 1124 CC). Estos artículos serán fundamentales para a)anular el contrato o b) subsidiaramente pedir indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de diligencia e información veraz por la entidad bancaria.
Acciones para la defensa de los afectados y posibles estrategias ante los Juzgados.

Vista la protección que se da en la LMV y la LDCU en cuanto a la información veraz y transparente que han de tener los clientes de bancos la estrategia que se está siguiendo ante los Tribunales por los afectados es alegar vicio del consentimiento y por lo tanto nulidad contractual vía  artículo 1266 CC, aunque también es conveniente ejercitar de forma subsidiaria una acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales del artículo 1124 CC. Respecto a las características de estas acciones habrá que tener en cuenta lo siguiente:

  1. La acción (artículo 1301 CC) dura cuatro años desde el momento en que se consumó el contrato de adquisición de preferentes.
  2. Habrá que destacar el perfil del cliente/demandante resaltando su condición de minorista y sujeto  no profesional del mercado de valores.
  3. Habrá que analizarse el tipo de inversión y las características de lo que ha firmado. En este sentido, un informe pericial sobre el contrato de preferentes firmados y sobre el tipo de inversiones u operaciones financieras que ha llevado a cabo el demandante es muy importante de cara a la demanda, así como el análisis del folleto informativo y el test de idoneidad al que se le sometió al demandante. Destacar también la profesión y el nivel sociocultural del demandante es apropiada. También algunos autores (Carlos de Miranda, referenciado en el artículo publicado en La Revista Actualidad Jurídica Aranzadi 6/2012 "Las acciones y participaciones preferentes: acciones judiciales y estrategias de defensa" de Carlos Guerrero) propone solicitar el reconocimiento judicial del inversor previsto en el artículo 353 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que es muy probable que el Banco demandado no pida el interrogatorio de la parte contraria.
  4. De todas formas, también se produce una inversión en la carga de la prueba ya que corresponde al Banco demostrar que cumplió con la diligencia que le exige la LMV y legislación comunitaria de defensa del consumidor.
La consecuencia de la demanda sería en primer lugar la nulidad del contrato con el efecto de que este no ha existido nunca devolviéndose las partes las contraprestaciones dadas (inversión original y cupones o beneficios recibidos por el titular de las participaciones). Subsidiariamente se pediría la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, teniendo el mismo resultado que la acción de nulidad.

Las sentencias que se están dictando hasta el momento (muy recientes y la mayoría en primera instancia) destacan la existencia de vicio en el consentimiento por una serie de razones, siendo las más destacables: inadecuado perfil del inversor para el producto y consentimiento viciado a la hora de saber lo que realmente estaba contratando, consecuencia que ha venido dada por la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria.

Estas sentencias son bastante interesantes y dejaremos para un segundo capítulo el análisis de las más relevantes producidas entre 2011 y 2012.


martes, 11 de septiembre de 2012

La condena en costas en la ejecución provisional

La nueva regulación que recibió la ejecución provisional en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente presenta una omisión en relación con lo que se prevé para la ejecución ordinaria de resoluciones judiciales de condena dineraria. Así, en la ejecución de resoluciones firmes se establece en el artículo 583 LEC que, a pesar de que se pagase voluntariamente tras el requerimiento de pago hecho por el Juzgado, se condenará en costas al ejecutado, salvo que no haya podido cumplirse de forma voluntaria por causas acreditadas. Esto se complementa con el artículo 548 LEC que da un plazo de 20 días hábiles al condenado para cumplir voluntariamente la resolución, dándole la oportunidad de que no se procediese por el demandante a requerir el cumplimiento de la misma por  el Juzgado.

No obstante, en el caso de la ejecución provisional se guarda silencio por la Ley sobre si procede la condena en costas o no en el caso de que se pagase voluntariamente la suma despachada en ejecución tras el requerimiento Judicial.

En cuanto a esto hay que tener en cuenta una serie de peculiaridades de la ejecución provisional en relación con la ejecución de resoluciones firmes (ejecución forzosa):

  1. No se concede expresamente al demandado un plazo para cumplir voluntariamente ya que la sentencia (por ejemplo) o la resolución está sometida a apelación y puede ser revocada o no.
  2. No obstante, el favorecido por la resolución tiene derecho a instar la ejecución provisional desde el momento que conste que el juzgado  ha tenido por  interpuesto un recurso (artículo 527.1), lo cual no necesariamente tiene que producirse pasados 20 días desde la notificación de la resolución.
  3. La ejecución provisional se llevará a cabo de una forma muy similar a la forzosa, despachándose auto de ejecución y Decreto acordando medidas para la satisfacción del crédito y previéndose  un trámite de oposición contra la misma por pago o contra medidas concretas adoptadas. Eso sí, de acuerdo con el artículo 531 LEC,  esta se suspenderá en el caso de que conste que se ha procedido a la consignación (depósito en la cuenta del juzgado) de la suma por la cual se despachó ejecución (principal, intereses vencidos y previstos para futuros y costas que puedan devengarse). Sin embargo, dicho artículo 531 no prevé nada en cuanto a la condena en costas en cuanto a pago voluntario.
  4. Por último, el artículo 524.3 LEC  dice que las partes tendrán los mismos derechos y facultades que tendrían en la ejecución ordinaria
Frente a esto, es decir si se aplica el artículo 583 LEC en cuanto a la condena en costas mediando pago voluntaria tras el requerimiento de pago se plantean dos problemas:

  1. El artículo 524.3 parece indicar que el ejecutante tendrá derecho a ser resarcido de las costas ya que se le aplicaría el citado 583
  2. Sin embargo, el ejecutado no dispone expresamente del plazo del artículo 548 para cumplir voluntariamente la sentencia ya que estamos ante una resolución no firme sometida a recurso.
La jurisprudencia, a pesar de que considera que cabe la aplicación del artículo 583 LEC y que procede la condena en costas incluso cuando haya pago voluntario, matiza esta postura para evitar que se den situaciones injustas contra el ejecutado de una resolución aún no firme al que se colocaría en una situación de mayor indefensión que frente al ejecutado de la ordinaria. Así, en resumidas cuentas considera que no cabrá la condena en costas en caso de pago cuando:

  1. Se pagase en el plazo de 20 días hábiles desde que conste que se le ha requerido de pago una vez dictado Auto despachando ejecución.
  2. Si antes de la ejecución hubiese depositado la suma por la que ha resultado condenado en  la instancia correspondiente (aplicación del artículo 548, no procedería ejecución directamente).
Esto se refleja, por ejemplo  en el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de septiembre de 2006, el cual establece los siguientes criterios sobre las costas en la ejecución provisional:

A): La ejecución provisional podrá pedirse en cualquier momento desde la notificación de la providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelación, al ser la norma del art. 527 ley especial frente al art. 548

B) En la ejecución provisional si el ejecutado , paga o consigna voluntariamente para pago al ejecutante  el importe de la condena, - dentro de los 20 días siguientes a la notificación del auto despachando ejecución - sin formular oposición, no procede imponerle el pago de las costas de la ejecución."

El Juez a quo para el cómputo del plazo de 20 días a que se refiere el art. 548 no puede ser otro que el de la notificación del Auto despachando ejecución , pues sólo a partir de eses momento puede el requerido oponerse (548 LEC) y en consecuencia, pagar o cumplir lo que se le requiere. Aunque el demandado tenga conocimiento de la solicitud de ejecución provisional no es hasta que se le requiere de pago (Auto despachando ejecución ) cuando puede personarse en las actuaciones y cumplir voluntariamente u oponerse, porque la solicitud de ejecución provisional  ha de pasar el trámite previo de su despacho (527.3 y 4).

Y en Jurisprudencia reciente esta misma Audiencia Provincial  de 2012 en la siguiente: 

SAP Madrid (Sección 20)  26 de marzo de 2012 (recurso 733/2011)

Este tribunal ha venido entendiendo, siguiendo la doctrina sentada por la sentencia de 27 de abril de 2005 de la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial sobre este particular, que en fase de ejecución no se precisa resolución que haga expresa imposición de costas, lo que en encuentra su justificación en que se hace merecedor de la mismas el ejecutado que no cumpla voluntariamente la condena establecida en resolución firme, obligando con ello al favorecido por el pronunciamiento a recabar el auxilio judicial para la obtención del cumplimiento, mas en el caso de la ejecución provisional, dicha regla general debe ser matizada en atención a lo dispuesto el , de Enjuiciamiento Civil , en cuanto señala que aunque el deudor pague en el acto del requerimiento, serán de su cargo todas las costas causadas, "salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución", y esa causa no imputable la encontramos en la existencia misma del recurso de apelación, pues, hasta que se formuló la demanda ejecutiva, el ejecutado no tenía obligación de cumplir la sentencia, definitiva, pero no firme, que ha sido objeto de recurso, precisamente por el efecto suspensivo de la apelación.


lunes, 3 de septiembre de 2012

Demagogia en Política Penal

Hoy cedo este espacio en el  blog para una opinión que he visto publicada del Catedrático en Filosofía del Derecho José Ignacio Lacasta-Zabalza relacionada con las últimas noticias relativas al endurecimiento de penas y demás cuestiones que suelen surgir cada vez que se produce algún crimen especialmente violento que tiene gran repercusión en los medios.

Decir que estoy plenamente de acuerdo con él. Los problemas de la Justicia Española no son que las penas sean muy leves o que el sistema penitenciario español sea más o menos benévolo. El sistema penal que tenemos no está basado en la venganza, sino en la reinserción, en la prevención del delito y en la protección de la víctima. Más que plantearnos un cumplimiento íntegro de las penas o una cadena perpetua o la pena de muerte, más nos valdría reformar el sistema penitenciario para que no sea un mero "depósito" de la pequeña delincuencia, centros de "aprendizaje criminal" o de mayor  desocialización de los reclusos. Y debería preocuparnos más la asistencia a las víctimas o a potenciales víctimas con medios psicológicos y materiales, así como de control de potenciales agresores (en este sentido, ya en el 2004 se hizo un notable intento reformador con la Ley de Violencia de Género), en vez de que se conviertan en carnaza de programas de televisión que las muestran clamando venganza.

Os dejo con el enlace a dicho artículo de opinión que está perfectamente argumentado:

http://blogs.publico.es/dominiopublico/5764/demagogia-penal-y-penitenciaria/

lunes, 13 de agosto de 2012

La crisis de las medidas cautelares penales

En el Proceso Penal también existen, como en el proceso civil, las llamadas "medidas cautelares" cuya finalidad es asegurar la eficacia del proceso judicial. De forma genérica se dice así en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.
Estas medidas cautelares en el ámbito de la aseguramiento de la presencia de los reos en el proceso, tienen mayor trascendencia que las medidas cautelares civiles previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que conllevan generalmente la limitación del derecho fundamental a la libertad, consistiendo en la mayor parte de los casos en la prisión provisional del reo. Por lo tanto, aparte de los requisitos de apariencia de Buen Derecho y Periculum in Mora, será necesario que se de una situación de excepcionalidad (más que los meros indicios de existencia de un delito) y proporcionalidad entre el fin legítimo (la finalidad del proceso penal) y los medios (la privación de la libertad).

 Sin embargo, nos encontramos con que últimamente, y muchas veces por motivos de actualidad o de demanda social, existen medidas de privación de derechos fundamentales (libertad deambulatoria) cuya finalidad no es la de asegurar la asistencia del reo al proceso y, por lo tanto, el cumplimiento de la finalidad del proceso penal y que este quede sin contenido, sino que van más allá, como el aseguramiento de pruebas o protección de la víctima. Esto ha llevado a Autores como Vicente Gimeno Sendra, a hablar de un tema muy novedoso, como el de la crisis de las medidas cautelares y el auge de las obligaciones de tipo procesal  o resoluciones provisionales en el ámbito del Derecho Procesal Penal.

Ya en la propia regulación sobre la prisión preventiva contenida en los artículos 502 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aparecen fines distintos a los de asegurar la propia asistencia del reo al proceso, como son evitar que pueda volver a cometer delitos o que elimine medios probatorios.  Sin embargo, existen instituciones más novedosas que plantean medidas que se toman con anterioridad a que un imputado sea condenado por sentencia firme, que limitan su libertad personal de forma provisional para finalidades como la protección de posibles víctimas.

Así, por ejemplo desde los años 2003 y 2004 nos encontramos con el artículo 544 ter y la Ley Orgánica 1/2004 sobre medidas de protección de las víctimas de violencia de género o el propio artículo 544 bis que establece obligaciones para determinados delitos de tipo físico o/y violento de no residir en determinados lugares o prohibir el acercamiento a la víctima. En el mismo sentido encontramos otras medidas como la suspensión de cargos públicos, privación preventivas del permiso de conducción, intervención de vehículos, etc.... que suponen un adelantamiento de la pena, y no para garantizar la celebración del proceso penal, sino para evitar reiteraciones delictivas durante la tramitación del proceso.

Un caso que merece especial atención, ya que podría parecer una medida cautelar de tipo ordinario, es el de la sustitución de la prisión provisional por ingreso en un centro de desintoxicación. Se encuentra dentro del mismo artículo (508 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que regula el arresto domiciliario como sustitutivo de la prisión provisional por motivos de salud. En el caso del apartado 2, se prevé el ingreso en centros de desintoxicación si antes de iniciarse el tratamiento se hubiese cometido el delito. En este caso este artículo alude a motivos de reinserción social, ya que el ingreso en un centro penitenciario podría desvirtuar este tratamiento. Obsérvese que se trata de una medida que está adelantando finales de la pena (reinserción social) a una persona todavía inocente. Por este motivo no podemos hablar de una medida cautelar en sentido estricto ya que supone el adelantamiento de una de las consecuencias de la pena. Más bien estamos ante una resolución provisional que impone una limitación a la libertad del individuo para cumplir finalidades de una pena.

En todo caso, aunque nos encontremos ante una institución difusa que no es medida cautelar en puridad, compartirá muchos requisitos con ella, ya que se tratan de  limitaciones de derechos fundamentales y obligaciones de tipo procesal impuestas por un juez que deberán ser: a)previstas legalmente, b) Ser adoptadas por un juez o Tribunal de forma motivada, c) Tener una finalidad legítima, d) ser proporcionales con estos fines legítimos, e)no arbitrarias, f) instrumentales y g) temporales y susceptibles de modificación

Se trata este, sin duda de un tema muy novedoso e interesante ya que estas medidas que pretenden una protección de víctimas, del reo y de la sociedad en general, mientras esté pendente el proceso penal, tienen un gran auge hoy en día.

Para mayor información recomiendo la lectura de uno de los pocos artículos sobre esta materia: "Crisis de las medidas cautelares penales y auge de las resoluciones provisionales" del Catedrático Vicente Gimeno Sendra,  publicado en el Diario La Ley nº 7249, el 25 de septiembre de 2009.

viernes, 10 de agosto de 2012

La prueba por indicios

La denominada pruebas por indicios no es una prueba directa, sino la valoración de una serie de hechos que resultan plenamente acreditados durante el proceso penal que, enlazados de forma lógica, permiten llegar a la conclusión de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Para su apreciación es necesario que: a) exista más de un indicio como hecho probado, b) que estén vinculados entre sí, c) que no estén desvirtuados por otros contraindicios exculpatorios y d) que el Ógano Jurisdiccional en la sentencia explicite el razonamiento  que le ha permitido probar el hecho o culpabilidad presunta a través de los indicios probados.

Un ejemplo reciente de esta doctrina lo encontramos en el recurso de casación 291/2012 sobre un tema de delitos contra la salud pública. A continuación os incluyo el siguiente comentario del Abogado Marco Esteban, perteneciente al Despacho "Esteban Abogados Penalistas". El artículo es bastante aclaratorio sobre los requisitos de la condena por indicios en delitos como los de tráfico de drogas relacionados con criminalidad de tipo organizado, donde la prueba directa suele faltar a menudo. Muchas gracias a Marco y a su Despacho por esta interesante colaboración.


Delitos contra la salud pública: el valor de la prueba circunstancial

Uno de los delitos que tiene mayor impacto entre la opinión pública es todo aquel delito que atenta contra la salud pública, haciendo ello que cualquier sentencia sea mirada con especial atención y que sea inspeccionada y escudriñada desde distintas ópticas, prismas y con diversas intenciones.

Desde este artículo vamos a basarnos en distintos ángulos: por una parte se va analizar un caso concreto de delito contra la salud pública y vamos a analizar como se llega a una sentencia condenatoria en este caso concreto, y luego, y dado que precisamente este caso basa en gran parte su acción condenatoria en la prueba de indicios, las principales consideraciones y jurisprudencia sobre la misma.


Análisis de la resolución del recurso de casación nº. 291/2012

Centrándonos en la causa específica que en este texto nos atañe destacaremos que nos encontramos ante un caso de delito contra la salud pública, vinculado a la posesión y tráfico de drogas.

Dicho ello y habiendo sido los encausados en sentencia de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 21 de noviembre de 2011en autos con referencia de rollo de sala nº. 38/2012 condenados a penas de cuatro años de prisión, más una multa de 5.500€, los condenados presentaron recurso de casación. Recurso que a la postre es el que en este texto nos atañe y que sustentaron, básicamente y con alguna variabilidad no relevante entre los dos acusados, en base a los siguientes argumentos:

1-     Infracción del artículo 24 de la CE ( RCL 1978, 2836 ) (presunción de inocencia), al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635)

2-     Infracción de ley del artículo 368 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16 )

3-     Infracción de ley del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

4-     Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo

De todo ello, lo que en este texto nos atañe al objeto de análisis del mismo, es la pretensión de los acusados de presentar recurso de casación basándose en que ha sido conculcada su presunción de inocencia, dado que se les ha condenado en base a pruebas de indicios, ante ello y en base a lo delicado del asunto, cabe hacer un análisis en detalle de lo mismo, y en esta sentencia, el Alto Tribunal desmonta y desestima dicha pretensión y argumento en base a lo siguiente:

Al respecto, es destacable la respuesta del Alto Tribunal quien indica en el auto, en su punto primero B de sus razonamientos jurídicos que “La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011)”.

Pero no es tan sólo esa valoración del Alto Tribunal la que permite desmontar y rechazar la pretensión de los recurrentes en el recurso de casación, sino que el mismo Alto Tribunal en el mismo auto, pasa a desgranar los motivos concretos que permiten en este asunto concreto que el recurrir  a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria adquiera plena relevancia y validez como prueba condenatoria en toda regla:

En el caso de la recurrente:

A)    En el domicilio de la recurrente se efectuó un registro, y se encontró un paquete con 22,662 gramos de cocaína, con una pureza del 69,7%; otro paquete con 12,784 gramos de cocaína, con una pureza de 37,3%; 18 papelinas de cocaína, con diversos pesos y purezas; una tableta de hachís y 9 trozos de hachís, arrojando un peso total de 93,7 gramos; un huevo de mármol con restos de polvo blanco; y una balanza digital, en la que se detectaron restos de cannabidiol, procaína, lidocaína, levamisol, cafeína, fenacetina, paracetamol, cocaína, diltiazem y tetrahidrocannabidol, sustancias que habitualmente tienen la consideración de aptas para la preparación de dosis de cocaína. Asimismo, se localizó la siguiente cantidad de dinero: un billete de 100 euros, 37 billetes de 50 euros, 28 billetes de 20 euros, 13 billetes de 10 euros y 12 billetes de cinco euros

B)     La propia recurrente, en el registro, indicó a los agentes que en un cajón del aparador del salón guardaba los folios con los que hacía las papelinas; asimismo señaló a los agentes que en el salón, en un mueble que describe, se encontraba la cantidad de droga más importante localizándola los agentes

C)    Declaración de los agentes que participaron en los servicios de vigilancia que establecieron en torno a la vivienda de la recurrente; quienes afirmaron que veían cómo la gente llamaba a la vivienda y cómo de forma indistinta bajaba ella o el otro condenado

D)    Su tesis explicativa de que la droga pertenecía a unos colombianos, a los que había alquilado la otra habitación de la casa, no se encuentra justificada. La propia recurrente únicamente refiere los nombres de los colombianos, e incluso llega a utilizar nombres distintos en sus diversas declaraciones. Afirma que, al parecer, habían desaparecido misteriosamente abandonando los productos; sin embargo, se constata en el registro que no había pertenencias de estas personas, esto es, habían tenido tiempo para recoger las pertenencias y no la droga, comportamiento que carece de lógica dado el valor de la droga encontrada: el hachís podía haber alcanzado en el mercado la suma de 417,90 euros y la cocaína 5.010,61 euros.


En el caso del recurrente:

A)    Declaración de los agentes actuantes, que declararon cómo vieron que el recurrente entregaba sustancias a dos personas en un aparcamiento cercano a la vivienda objeto de registro. Personas que posteriormente fueron interceptadas por los agentes, incautándoles una sustancia; concretamente 0,523 gramos de cocaína, con una pureza del 67,9%; y 0,409 gramos de cocaína con una pureza del 56%.

B)     Para entrar al domicilio en el que se efectuó el registro, sito en la calle X, nº X , puerta X , se utilizaron las llaves que portaba el recurrente.

C)    En una de las habitaciones de la vivienda registrada se encontraron efectos personales suyos.

D)    El resultado del registro del domicilio en el que recurrente tenía enseres personales y la llave, encontrándose las sustancias y efectos referenciados anteriormente.

E)     Los agentes que participaron en los servicios de vigilancia del domicilio objeto de registro narraron haberle visto subir y bajar del domicilio registrado cuando al mismo llamaba gente.

F)     En el momento de su detención se encontraba en posesión de cinco papelinas de cocaína que contenían 0,485 g. al 63,1% de riqueza; 0,476 g. al 49,9% de pureza; 0,582 g. con una pureza del 68,1%; 0,595 g. al 68,2% de riqueza, y 0,551 g. al 54,8% de riqueza.

Por todo ello, es decir, por todas las pruebas indiciarias, indirectas o circunstanciales anteriormente expuestas y dado entonces que los elementos fácticos fueron más que concluyentes a la hora de determinar la culpabilidad de los condenados, el Alto Tribunal entiende que no cabe estimar el recurso de casación en el que se alego ese motivo en base al art. 885.1 de la LECr.


Del valor de la prueba de indicios y su jurisprudencia

Cabe destacar que la condena basada en la prueba de indicios es algo harto complejo, complejidad que probablemente alcanza su cénit en el orden penal por las repercusiones que puede tener en el condenado, obviamente sin menoscabo de que resulte un tema extremadamente delicado y complejo en cualquier orden en el que dirima cualquier asunto.

Es de destacar también que si bien, condenar en base a una prueba indiciaria es complejo, también lo es, o mejor dicho sería renunciar a la prueba indiciaria como medio válido de prueba que sirva para condenar, pues de una renuncia plena de la prueba indiciaria como prueba válida, nos encontraríamos indefectiblemente con una realidad que dejaría impune determinados delitos, especialmente los perpetrados meticulosa y audazmente, y ello podría conducir a una situación de indefensión social. Y es que tenemos que tener presente, que muy especialmente en el ámbito criminal no siempre es posible obtener una prueba directa, por muchos esfuerzos y recursos que se pongan para conseguirla que logren condenar al encausado, por ello la prueba de indicios adquiere un alto valor en aquellos casos en los que su aplicación resulta indispensable para llegar a una conclusión condenatoria que de otra forma, como se ha dicho, resultaría imposible llegar.

Ahora bien, dicho lo anterior, también cabe decir que obviamente la prueba indiciaria para que esta sea valida debe de aplicarse con rigor y salvaguardando todas las garantías procesales, pues en caso contrario la merma de garantías que nuestro sistema otorga podrían verse dañadas y mermadas y causar una indefensión que nuestro ordenamiento en ningún caso permite. Además tenemos que tener muy presente que una mala aplicación de la prueba de indicios podría llevar a lesionar un derecho constitucional consagrado como es la presunción de inocencia (art. 24.2), una lesión que en ningún caso se puede producir en ningún orden ni nivel, obviamente tampoco en el orden penal, y es que en el orden penal la inocencia se considera como el grado real y supremo hasta que no se demuestre lo contrario.

Lo anterior nos abre la siguiente cuestión, ¿cuándo, en qué momento y condiciones, una prueba de indicios tiene la suficiente fuerza, entidad y relevancia para que sirva como prueba condenatoria sin que ello conlleve mermar los derechos y las garantías procesales, generar inseguridad jurídica o incluso vulnerar derechos fundamentales constitucionales?

Dicho lo anterior veamos en que casos la prueba indiciaria, circunstancial, indirecta, o como decíamos comúnmente la prueba de indicios es aplicable y válida dentro de la realidad jurídica:


A)    Cuando reúne ciertos requisitos de carácter formal, como por ejemplo que los hechos indiciarios que van a resultar aplicados resulten plenamente probados, y que los mismos en la sentencia donde se les utilice como medio condenatorio resulten plenamente expuestos y razonados en la motivación y proceso que ha llevado a la conclusión condenatoria, o bien a la conclusión desestimatoria de recursos que pidiesen la no admisibilidad de dichos hechos indiciarios

B)     Que los mismos reúnan ciertas características de carácter material, como por ejemplo que resulten razonables per se, que su naturaleza sea plena e inequívocamente acusadora, que resulten concomitantes o que de existir varios hechos indiciarios los mismos se interrelacionen retroalimentándose aportando un relato hilado, conclusivo, razonable, y razonado.


A todo ello y para finalizar, son de destacar algunas sentencias que sientan la jurisprudencia de la validez la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial como medio probatorio. A colación con ello, véanse las siguientes y destacables sentencias:

·        TS (Sala de lo Penal) en su Sentencia nº. 521/2006 de 11 de mayo: dictamina en el recurso de casación que resuelve que no existe ni puede existir vicio procesal y por tanto inaplicación de las pruebas indiciarias en el caso de no mencionar en el relato de los hechos probados de la sentencia, pues estima, que si bien, puede que fuera lo más correcto, que se utilizare dicho relato para recoger los hechos básicos. También entiende el Alto Tribunal que comúnmente no se realiza así y que por tano resulta correcto que tales hechos básicos resulten expuestos en el apartado de la sentencia donde se entra a razonar sobre la prueba, sin que por ello exista defecto formal o vicio de procedimiento que inhabilite su aplicación.

·        La sentencia 1190/2009 del mismo TS en su sala 2ª de fecha 3-12-2009 estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia por el mero hecho de que la condena se haya basado en pruebas indiciarias, pues estima el Tribunal que sólo existiría una merma en los derechos del procesado y una vulneración de la presunción de inocencia si la carga de la prueba no resultase válida y este fuere condenado, pero en este caso, en el de la aplicación correcta de una prueba indiciaria no nos encontramos en el caso de una carga de prueba no válida. Del mismo modo y a colación con todo ello, entiende el Alto Tribunal (como ya viene siendo su doctrina recurrente) que al mismo no le corresponde analizar si el razonamiento al que lleva a la conclusión del órgano judicial sentenciador es la adecuada o no, pues no es de su competencia, dado que su competencia sólo es la de que dicha aplicación del razonamiento no sea irrazonable o arbitraria, no siendo su función dictaminar si el razonamiento escogido por el tribunal sentenciador y ahora recurrido, era el mejor o más acorde de los razonamientos que este podía escoger, siempre y cuando, es de reiterar, que el razonamiento escogido se encuentre dentro de los parámetros de la no arbitrariedad o la irrazonabilidad.


En definitiva, cuando hablamos de una prueba de indicios que nos sirve de base como prueba condenatoria, nos tenemos que encontrar con una prueba en la que no quepa duda alguna de su valor condenatorio, y en la que secuencia lógica y razonada de dicha prueba o pruebas no resulte controvertida o con lagunas.


Escrito por: Marco Esteban, abogado. Pertenece a Esteban Abogados Penalistas, un despacho de abogados penales altamente especializados en Derecho Penal.