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jueves, 22 de diciembre de 2016

Sentencia TJUE sobre cláusulas suelo. Primer análisis. ¿Qué hacer a partir de ahora?

Anteayer se hizo pública la decisión del TJUE que enmienda la plana a la decisión del Tribunal Supremo Español de limitar la retroactividad  de los efectos de nulidad de cláusula suelo a futuro.
Como es ya bien conocido el TJUE ha considerado que, siendo cláusulas de  contrato nulas de pleno Derecho, es como si estos no hubieran existido, debiendo devolver los bancos afectado todas aquellas cantidades que hubieran percibido sin límite temporal alguno.

¿Qué son las cláusulas suelo/techo y por qué son nulas?

Son unos topes máximos sobre los que los intereses no crecerían aunque el euríbor subiera por encima (techo) y unos topes bajo los que los intereses nunca podrían reducirse (suelo). Los consumidores no eran conscientes de lo que firmaban (de hecho los bancos no cumplieron con sus obligaciones de información). Este tipo de cláusulas no son nulas de por sí, como ocurre con, por ejemplo, las acciones preferentes, pero sí han resultado perjudiciales en una situación como la que se ha venido produciendo de intereses bajos. De esta forma, el banco se ha garantizado un tipo de interés más alto (más beneficios) de los que hubiese logrado  de haberse pactado el EURIBOR más un diferencial.

La bajada del EURIBOR  a partir de 2009 activó las demandas. Los afectados vieron que sus intereses no bajaban, quedándose "congelados" entre un 2 y un 3%. La nulidad quedó determinada por un vicio en el consentimiento, por deficiente información por parte del banco. Lo mismo ha ocurrido con otros famosos productos bancarios como las preferentes.

¿Cómo se ha llegado a esta situación?

La decisión del TS fue considerada como contraria al Derecho Comunitario, en concreto a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,  que dispone que “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

Se entendía que la sentencia del Supremo podría resultar contraria a este principio ya que limitar los efectos de la nulidad de la cláusula suelo/techo podría determinar que los consumidores siguieran sufriendo sus consecuencias. Además, cabe añadir que el propio Derecho Español, en concreto el Código Civil, dice que los contratos nulos de pleno Derecho obligarán a las partes a restituirse completamente las prestaciones que se hubieran hecho (artículo 1303).

De todas formas, el informe del abogado general previo a la actual STJUE considera que es tarea de cada Estado limitar los efectos "sancionatorios" de las infracciones a la Directiva 93/13, por lo que  no vería nada contrario a la  sentencia del TS. Esta solución es bastante dudosa, habida cuenta de lo que determina la propia directiva, que  la jurisprudencia del Supremo no tiene fuerza de ley,  de lo que dice el propio Código Civil. De hecho, el fundamento de la resolución del alto tribunal español está basada en criterios de seguridad jurídica y de Cosa Juzgada. En este sentido, es muy acertado el voto particular del magistrado Javier Orduña que considera que el fenómeno de la retroactividad viene referido a la vigencia de las normas en el tiempo y acontece cuando la nueva ley se aplica a los actos jurídicos realizados bajo la vigencia de la ley antigua, por lo que no será de aplicación a contratos entre profesionales y particulares. Así,  en el caso de ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinada del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter "ex tunc", y no "ex nunc", en clara contradicción con el artículo 1303 CC citado.

¿Y qué ocurrirá a partir de ahora?

Todavía no está claro. La noticia aún  es muy reciente. Lo cierto es que muchos compañeros abogados  y despachos no han tardado en publicitar de nuevo sus servicios para reclamar más allá de 2013 (fecha límite que puso el Supremo). Parece que se avecina una nueva ola de reclamaciones en masa contra los bancos. No voy a decir que no se lo merezcan. La cuestión es: ¿existe algún resquicio legal para oponerse? ¿Qué hay que hacer para recuperar lo cobrado de más por el banco?

Si todavía no se ha reclamado por una cláusula suelo, en este momento se puede hacer y no podrán limitarse la devolución de lo cobrado de más hasta 2013. De todas formas, como ya ha quedado dicho, estas cláusulas de por sí no son nulas, sino que lo son por un defecto en la información que ha viciado el consentimiento.

Pero, ¿qué ocurre si se ha llegado a un acuerdo o si se ha obtenido una sentencia con la limitación de 2013?

Aquí surgen los problemas. Si se ha llegado a un acuerdo este no se puede dejar sin efecto (salvo que mediara engaño, lo que sería rizar el rizo). En el caso de sentencias basadas en una jurisprudencia que ha sido puesta en evidencia  por el TJUE, la cuestión es más compleja.

Mi opinión es que las sentencias ya son cosa juzgada y no podría volver a litigarse sobre el mismo hecho. No obstante, hay un resquicio, aunque tiene el resquicio de la seguridad jurídica. Aquellos qeu no reclamaron cantidades anteriores a 2013 lo podrán hacer ahora ya  que no existe pronunciamiento sobre las mismas. Los que lo hicieron y vieron que su reclamación fue denegada en base a la STS de 2013, ya estarán atados por sentencia firme, si es que su  pleito no está aún pendiente de recursos.

Otra cosa es que el Banco de España obligará a los bancos a devolver todas las sumas para no provocar una situación de desigualdad entre los ciudadanos. Pero esto ya está fuera de la vía jurisdiccional.

De todas formas, la STJUE no es directamente aplicable en España. Determina cómo ha de interpretarse el Derecho, por lo que habrá que reclamar (previamente al banco, luego a los tribunales) para lograr recuperar el dinero.


lunes, 10 de octubre de 2016

Esquema de la ley 39/2015 del procedimiento Adminsitrativo Común. Principales novedades.

Hace una semana, el 3 de octubre, entró en vigor la ley 39/2015 del procedimiento administrativo común que sustituye a la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, aunque sólo en la parte del procedimiento, ya que el régimen jurídico de las administraciones públicas está contenido en la Ley 40/2015, promulgadas casi simultáneamente .
 
Dentro de las novedades más relevantes nos encontramos con la generalización o, en algunos casos, obligatoriedad de las comunicaciones electrónicas entre Administración y administrados, así como también el nuevo cómputo de los plazos, en el que los sábados han pasado a ser inhábiles,  unificándose así los criterios con la Administración de Justicia.
 
Veremos a continuación un  breve esquema de la misma:
 
Título Preliminar
 
Artículos 1 y 2. Elemento objetivo y subjetivo de aplicación de la ley. Destacan dos cosas, la reserva de ley absoluta que se hace para la regulación de los procedimientos administrativos, que quedan unificados, y su aplicación a todas las administraciones públicas de forma directa, salvo para las corporaciones de Derecho Público, donde será supletoria.
 
Título Primero.- De los interesados en el procedimiento.
 
Artículos 3 al 12.
 
Es donde está contenida una  de las  novedades de esta ley, la relativa a la introducción de sistemas de firma electrónica admitidos legalmente para la representación de los interesados o el apoderamiento electrónico. En este sentido,   según el artículo 5,el apoderamiento podrá realizarse mediante comparecencia personal o por vía electrónica, siempre que se esté dotado de un certificado digital (p.e un dni electrónico activado (ver siguiente enlace para más info). El uso de la firma se exigirá para formular solicitudes, declaraciones responsables, recursos, renuncias o interponer recursos (artículo 11)
 
También se reconoce de forma expresa la capacidad para actuar ante la administración de entes sin personalidad jurídica como las comunidades de bienes o los grupos de afectados si así lo determina y autoriza la ley (artículo 3).
 
Título II.-De la actividad de las administraciones públicas.
 
Artículos 13 al 33.

 Otra novedad es la obligación de las administraciones públicas de mantener un registro general o adherirse al de la Administración General del Estado. De esta forma se garantiza  que los administrados y la administración puedan comunicarse de forma electrónica entre ellos. Dentro del artículo 14 se especifica a aquellos que, en todo caso, están obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración, incluyéndose a todos, menos a las personas físicas. Por último, dentro de las personas físicas, se menciona a los profesionales para los que sea obligatoria la colegiación, como los abogados, aunque también se incluyen  notarios y registradores. Esto significa que los abogados, no sólo para los trámites que les son propios, sino cuando intervengan en nombre de uno de un administrado, deberán comunicarse electrónicamente con las Administraciones. Más o menos es una situación semejante a lo que ocurre en la Administración de Justicia desde enero de este año. De todas formas, en el régimen transitorio de la ley queda fijado que los procedimiento comenzados antes de octubre de 2016 se seguirán tramitando, hasta su finalización, de acuerdo con las normas de la ley 30/1992 no aplicándose las especialidades en cuanto a registros o comunicaciones electrónicas.

En el capítulo II de este título también se recoge otra gran novedad, que es la relativa a la modificación del cómputo de los plazos. El artículo 29 de la ley establece que quedarán excluidos los sábados como días hábiles, por lo que se asemeja el cómputo en vía administrativa a lo que ocurre en el ámbito jurisdiccional. También se prevé la posibilidad de plazos por horas hábiles. Con las comunicaciones electrónicas podrá presentarse en cualquier momento, entendiéndose (si el plazo era en días hábiles) presentado efectivamente el siguiente día hábil si se envío electrónicamente en un inhábil.

Título III. Los actos administrativos.

Artículos 34 al 52

Se divide este título en tres capítulos. Aquí vuelve a ser importante la relevancia que se da al uso obligatorio de medios electrónicos en la Administración. Concretamente el artículo 43 regula la forma en la que se llevará a cabo la notificación electrónica al interesado. Esta será por medio de su comparecencia en el registro electrónico de cada administración o en la sede de punto de acceso general, en su defecto. Se establecen garantías para el administrado como avisos de la existencia de una notificación por medio de correo electrónico o a través del teléfono móvil. De todos modos, una vez esté la notificación en el registro o punto de acceso común durante diez días, se entenderá por notificado, aunque no haya tenido acceso a la misma. En el caso de las personas físicas no obligadas a comunicarse electrónicamente, la notificación sólo se llevará a cabo por medio electrónico si esta ha elegido voluntariamente comunicarse así con la administración. correspondiente.

Respecto a la eficacia, nulidad y anulabilidad de los actos administrativos, se mantienen básicamente las reglas contenidas en la Ley 30/1992.

Título IV.-Disposiciones sobre el procedimiento administrativo común.

Es un título extenso divido en siete capítulos, que va de los artículos 53 a 105.  La principal característica de este título es la simplificación y unificación de procedimientos, ya que no habrá que acudir a leyes fuera de esta para ver la regulación de los procesos sancionatorios y de responsabilidad patrimonial de la administración. Se les aplicarán las mismas reglas en cuanto a iniciación, ordenación, instrucción y finalización que aparecen relatadas en los capítulos II al V de este título.

También es destacable que, en materias propias del Derecho Civil o el Laboral a las que pueda ser sometidas las Administraciones Públicas, desaparece la reclamación administrativa previa, por lo que podrá llevarse ante dichas jurisdicciones directamente a la  Administración correspondiente. Queda, por lo tanto, sin vigencia alguna el artículo 120 de la vieja Ley 30/1992.

En el Capítulo VI queda regulado el procedimiento simplificado   que será aquel que no ofrezca una gran complejidad y que será finalizado en treinta días, salvo que se tenga que realizar alguna actuación adicional a las contempladas en el artículo 96 o el interesado solicitará práctica de pruebas.

Título V.-De la revisión de los actos en vía administrativa

Artículos 106 al 126. El procedimiento de revisión no tiene grandes novedades respecto de la legislación derogada, manteniéndose los mismos principios básicamente. En materia de recursos cabe la posibilidad de suspensión del expediente administrativo en el caso de que haya procedimiento judicial pendiente sobre la materia y se estuvieran tramitando varios recursos administrativos conjuntamente. Es decir, si uno de estos recursos hubiera alcanzado la vía judicial, el resto sobre la misma actuación administrativa  quedaran suspensos a la espera que se dicte sentencia.

Título VI. Sobre la actividad legislativa de la Administración

Este último título no es muy relevante en cuanto a la actuación de un letrado ante la Administración, pero supone una gran novedad en relación con la ley 30/1992, en la que no se recogía nada parecido. Pretende darse una mayor transparencia y posibilidad de intervención del ciudadano en la actividad normativa de la Administración.





 
 
 
 
 
 
 
 
 

lunes, 26 de septiembre de 2016

La discriminación contra los trabajadores interinos. La sentencia de Tribunal de Justicia de la UE de 14 de septiembre de 2016

Mucho se está hablando sobre esta polémica sentencia que iguala a los trabajadores interinos, a los efectos de indemnización,  con otros trabajadores. Como es sabido, la cuestión se ha suscitado por una cuestión prejudicial formulada por la Sala de lo Social del Tribuna Superior de Justicia de Madrid,  frente al recurso de una interina en el Ministerio de Defensa que, tras 10 años de trabajo, se vio en la calle sin ningún derecho de indemnización (tal como prevé el propio artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores)

Los expertos no se ponen de acuerdo con los efectos de esta sentencia y si esto va a resultar en una revolución en el trato a los trabajadores interinos, o en una reforma laboral que nos lleve hacia el contrato único. En este artículo veremos un resumen de la sentencia, así como las posibles vías de acción ante los tribunales.

1) ¿Qué es un trabajador interino?

Según el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores es una de las modalidades de contrato de duración determinada  para cubrir una vacante de un trabajador que tenga derecho  a reserva por pacto o convenio colectivo. También se procederá a la sustitución en aquellos casos de puestos vacantes durante un proceso de selección para el puesto concreto o promoción del mismo.

Dentro del mismo artículo 15 se habla también de los trabajadores temporales cuando su contrato sea por obra o servicio o por motivos de mercado.  A los primeros se les denomina como contrato por obra y servicio determinado,  y  a los otros contratos eventuales.

La última modalidad dentro de este mismo artículo son los contratos formativos o de aprendizaje, cuya finalidad es la que puede deducirse de su nombre.

Pues bien, entre estos contratos, que comparten como característica común (en teoría) su "caducidad" intrínseca  frente a los indefinidos, presentan diferencias entre sí.

Los contratos por obra y servicio no podrán ser superiores a tres años.

Los eventuales de 6 meses en un período de 12 meses.

Los formativos de 6 meses a tres años.

Los interinos, en casos de sustituciones con derecho de reserva, la reincorporación del trabajador con dicho derecho. Y en el caso de cobertura de puestos de trabajo por estar pendiente un proceso de selección, tres meses o la normativa específica si se tratase de un puesto en la administración.

La diferencia que trata la STJUE de septiembre es la del derecho de indemnización. De acuerdo con el artículo 49  ET, los interinos no tienen derecho a ningún indemnización por extinción del contrato (para el caso del resto, salvo también los formativos), esta indemnización es de 12 días por año trabajado ( o la parte proporcional que corresponda).

Así, el derecho o no a indemnización de estos trabajadores es el punto de arranque de la STJUE.

¿Cuáles son los problemas y la solución que da el TJUE?

Plantea el TSJ de Madrid si la legislación española en su artículo 49 es conforme a la normativa europea de la siguiente manera:

Si el trabajador tiene derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador indefinido al producirse la extinción por causas objetivas ¿ha de entenderse que el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/70 [...] o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil?
 Y una cuestión  de más calado en cuanto a la distinción de efectos de distintos contratos:

¿los trabajadores con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado, han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que correspondería a un trabajador con contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de éste se extingue por causas objetivas?
La cuestión de fondo que se trasluce no es simplemente un trato igualitario de los interinos en relación con el resto de contratos temporales, sino en relación con los indefinidos, lo que en la práctica nos llevaría hacia un modelo de contratación, sino único, más homogéneo, con los mismos efectos  en lo que respecta a la indemnización  tras su terminación, salvo en el caso del despido nulo o improcedente. Adelantamos que esta segunda cuestión que equipararía a todos los contratos en uno,  es la que se considera por expertos españoles como no claramente resuelta (aunque yo considero que no debería haber esas dudas)

Antes de entrar a ver los razonamientos esgrimidos por el TJUE y el Reino de España (este último en lo que respecta a la justificación para mantener el trato discriminatorio), veamos el resultado literal del fallo TJUE:

La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato.
 La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables
Por lo tanto, vemos que existe una conclusión clara e inapelable: equiparación total entre trabajadores comparables, ya sean interinos (y por ende todos los temporales, salvo contratos formativos)

Fijémonos ahora en los argumentos que da el propio TJUE

En primer lugar, la normativa europea, como la española, no prohíbe la existencia de discriminaciones, pero siempre que tengan justificación suficiente.  España comunica al TJUE que el. motivo de la discriminación de los interinos es que cubren una plaza que está adjudica a otra persona, es decir que la duración está limitada per se y que no hay expectativas de estabilidad. Débiles razones porque son  iguales características que el resto de contratos temporales:

Frente a ello responde que:

...el propio hecho de que la mencionada recurrente ocupara durante siete años consecutivos el mismo puesto de una trabajadora en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical no sólo permite concluir que la interesada cumplía los requisitos de formación para acceder al puesto de trabajo de que se trata, sino también que efectuaba el mismo trabajo que la persona a la que remplazó de forma permanente durante este largo período de tiempo, aplicándosele también las mismas condiciones de trabajo. 
Según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, el concepto de «razones objetivas» requiere que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica
En consecuencia, en este caso concreto no ve razones de discriminación en la trabajador, por lo que tendría que recibir una indemnización, como otra que se encontrase en situación de indefinida (viente días por año trabajado). Sin embargo, esto es confuso, y vemos que la STJUE tiene cierta indefinición conceptual atendiendo al marco del Estatuto de los Trabajadores.

¿Qué consecuencias tiene la sentencia?

Son claras para la propia trabajadora, ya que ella pedía que se le equiparase a un trabajador indefinido en su caso particular.  En los antecedentes de la propia sentencia lo podemos apreciar:

El 19 de noviembre de 2012, la Sra. de Diego Porras interpuso recurso ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Madrid en el que impugnaba tanto la legalidad de su contrato de trabajo como las condiciones de finalización de éste. 19 Al ser desestimado dicho recurso mediante sentencia de 10 de septiembre de 2013, la interesada interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, alegando que los contratos de interinidad mediante los que fue contratada se celebraron en fraude de ley y que su relación laboral debe convertirse en indefinida. En consecuencia, la extinción de tal relación implica el pago de una indemnización. 20 El Tribunal Superior de Justicia de Madrid observa, por un lado, que la contratación de la Sra. de Diego Porras mediante un contrato de interinidad cumple los requisitos exigidos por la normativa nacional en vigor, y, por otro, que la finalización de dicho contrato de trabajo está basada en una razón objetiva. 21 No obstante, el tribunal remitente se pregunta si la Sra. de Diego Porras tiene derecho a reclamar el pago de una indemnización por la finalización de su contrato. En efecto, en Derecho español existe una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre los trabajadores fijos y los trabajadores con contrato de duración determinada, en la medida en que la indemnización abonada en caso de extinción legal del contrato es de 20 días de salario por año trabajado en el caso de los primeros, mientras que se eleva a sólo 12 días de salario por año trabajado para los segundos. Esta desigualdad es aún más evidente en lo que atañe a los trabajadores con contrato de interinidad, a los que la normativa nacional no reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa. 

¿Pero para el resto de los trabajadores interinos y temporales? La cosa no está tan clara y ya ha podido verse así en prensa y medios especializados. Las dudas principales gravitan sobre:

-Si va a tener más efectos que el propio caso concreto de la trabajadora en su relación con el Ministerio de Defensa.

-Si se equiparan los temporales a los indefinidos.

-Si los interinos se equiparan al resto de temporales o indefinidos.

-Si se convierte la cobertura de la plaza o la terminación del motivo del contrato a una causa objetiva de extinción del contrato (20 días por año trabajado).

-Es cierto que se aprecia cierta confusión terminológica en la sentencia ya que el despido es una  causa más de extinción, igual que la terminación de su duración temporal. Ambas causas  obedecen a motivos diferentes, no obstante, pero esta imprecisión debe salvarse utilizando el sentido común: dos trabajadores que han realizado un mismo trabajo no tienen que ser tratados de forma distinta si consideramos que la indemnización es una condición de trabajo, como interpreta el TJUE en relación con la directiva europea.

En mi opinión, la cuestión es más simple que todo esto y se resume en un principio general que encontramos no sólo en el Derecho Comunitario, sino en nuestro Derecho interno (véase la prohibición de discriminación del artículo 9 de la Constitución): Como hemos dicho, no hay que tratar de forma desigual, situaciones que en fondo son lo mismo.

Entiendo de la sentencia de la UE que  hay tres efectos, dos indiscutibles y otro que es matizable, aunque en la práctica es muy difícil que se aprecie:

1) No existe motivo alguno para tratar de un modo desigual a un indefinido y a un interino si han llevado a cabo las mismas funciones y han ocupado  idéntico o semejante puesto en relación con un indefinido. Sí podría verse dicha discriminación justificada en el caso de que estuviéramos ante un contrato formativo, porque allí la capacidad para llevar a cabo las funciones, con su grado de responsabilidad,  no es la misma que el de una persona plenamente cualificada. Tema aparte es el uso fraudulento del contrato por el empresario, pero en ese caso los efectos son convertirlo en fijo, como prevé la ley.

2) Por ende, no existe la más mínima justificación para diferenciar a un temporal de un interino, en relación con un temporal y, en consecuencia un fijo. 

3) Todo ello salvo que, caso por caso, se aprecie que durante la prestación de servicios sus funciones, formación y responsabilidad, no hayan sido los mismos. Esta cuestión es prácticamente indefendible en situación como la de la demandante que ocupó ese puesto durante diez años, como si fuese la titular.

¿Y efectos respecto de otros trabajadores ajenos al proceso? 

Son plenos, la reciente Sentencia del Constitucional de 5 de noviembre de 2015( que trata también sobre la interpretación de condiciones de trabajo  de la Directiva 1999/70/CE, en relación con el Derecho interno) fija dos principios:

1)La primacía del Derecho Comunitario en relación con el interno.

2) La vinculación de los órganos jurisdiccionales españoles a la interpretación que haga del Derecho Europeo el TJUE

En definitiva, aunque no deroga directamente una ley, vincularía a los tribunales españoles para asimilar a los temporales/interinos a los fijos, en las indemnizaciones por terminación objetiva de su contrato de trabajo, caso a caso.

Es  que es un varapalo al sistema actual de distinción discriminatorio entre distintos tipos de trabajadores a resultas del motivo de su contratación. Lo más lógico es que necesitara de una reforma del ET que la eliminara, pero con la situación política actual de parálisis institucional se ve difícil.

La solución sería:

-Reclamación ante los tribunales de la indemnización que correspondería a un fijo por parte de los trabajadores interinos y resto de temporales (salvo los que tuvieran contrato formativo y no fuera fraudulento). Aquí no hay que olvidar que hay un plazo de un año de prescripción para solicitar cantidades pendientes. A partir de ahora lo que habría que hacer es mostrar disconformidad con la indemnización que se ofrece.

- Es una variante  más sencilla respecto a la utilizada usualmente:  demandar a la empresa por contrato en fraude de ley, es decir porque el contrato temporal (los contratos temporales encadenados) encubriesen una relación indefinida.

A buen seguro que a partir de ahora es más que probable que se vean muchos pleitos semejantes ante los juzgados de lo social pidiendo equipación a los trabajadores indefinidos en sus indemnizaciones por despido objetivo (20 días).

Opino, por último, que una acción legislativa que sólo equiparse a los interinos con los eventuales y los contratos de obra y servicio también resultaría discriminatoria en relación con los fijos.





jueves, 15 de septiembre de 2016

Régimen de las compras online: Devolución y garantía de los productos

Comprar productos por páginas online cada vez es más habitual con servicios como Amazon o el más reciente de Aliexpress (conocido como el Amazon chino). La posibilidad de adquirir casi cualquier tipo de producto a golpe de un click ahora que internet va con nosotros a cualquier parte, presenta grandes cambios respecto a los hábitos de consumo de hace muy  pocos años.

Noticias como  la relativa a que FACUA  acaba de denunciar a Aliexpress por incumplimiento de la normativa española de defensa de consumidores y usuarios  nos hacen plantearnos si los consumidores pueden sufrir algún tipo de indefensión en relación con esta modalidad de compra. Veremos este artículo los derechos y garantías básicos de los consumidores en este sentido que hacen que se  asimilen en seguridad para el consumidor a las ventas en establecimientos físicos

En primer lugar, la legislación básica que regula la materia en España (Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 2007 y  La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Ley de Servicios de de la Sociedad de de la Información y del Comercio Electrónico, de 2002, principalmente, aunque también hay que contar con la ley general de contratación, protección de datos, comercio minorista o el propio código civil), está basada en legislación comunitaria cuyo fin es la protección de los consumidores europeos en su conjunto dentro del mismo espacio económico . La explicación es clara: siempre será más fácil exigir nuestros derechos, aparte de que en su país de origen no tenemos ninguna garantía de de que exista una legislación igualmente protectora o garantista como la que aquí disponemos.

¿Qué tipo de problemas nos pueden surgir?

Básicamente lo principal que interesa a un consumidor es cómo está cubierto en caso de que el producto sea defectuoso y, si cabe posibilidad de devolver lo adquirido si cambio de opinión o lo he adquirido por error. Aunque genéricamente hablemos de devoluciones, hay que distinguir entre lo que la ley llama desistimiento y el derecho de garantía.

Ambas figuras están contenidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007 (texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios, LGDCU), aunque también aparecen referenciadas en otros apartados de la ley , en la parte específica al comercio a distancia (artículos 92 y ss).

El derecho de desistimiento es el que viene recogido en el artículo 68 y ss LGDCU. Su régimen es sencillo. Sólo estará obligado el comerciante a admitir  devoluciones de productos en perfecto estado cuando lo diga, la ley, se establezca contractualmente (normalmente se expresa lo mismo en el propio ticket de compra) o lo anuncie mediante publicidad. 

El plazo mínimo para ejercer ese derecho  es de 14 días (artículo 71), plazo que se aplicará en el caso de que no especifique nada el vendedor.

El ejercicio de este derecho no debe suponer ninguna penalización para el comprador y tampoco gasto alguno.

Sin embargo, esto es lo que se refiere al régimen legal , ya que en el caso de que el vendedor deseara plasmar contractualmente el derecho de devolución, podrá fijar un plazo inferior y condiciones diferentes al régimen de los artículos 68 y ss, que es subsidiario. Por ejemplo, aunque la ley diga que se devolverá el dinero, el vendedor podrá establecer que lo hace a través de vale de compra o determinar que determinados productos no se devuelven (por ejemplo, la ropa interior).

En resumen, sólo cabe la devolución libre  en los siguientes casos 

-Cuando lo diga expresamente una ley (como en el caso de las ventas online o a distancia)

-Cuando lo exprese el vendedor y con las condiciones que él ponga, siempre que no resulten abusivas, según los parámetros sobre las condiciones generales de contratación.

-Cuando lo diga en su publicidad (y si no pone condiciones se aplicará el régimen de los 14 días y devolución del dinero que se establece en el artículo 68 y ss LGDCU).

Otro supuesto de devolución es el de Productos defectuosos. 

Esto es lo que se denomina como derecho de garantía

La garantía legal por defecto es de dos años. Para productos de  segunda mano, de un año si así se hubiese pactado  con el consumidor.

Su régimen  legal está recogido en los artículos 114 y ss LGDCU y tiene como puntos más importantes los siguientes:

-Se presumirá que el defecto es de origen si se manifiesta durante los seis primeros meses desde la compra. Es decir, el vendedor tendrá que demostrar que se debe a un mal uso del producto por parte del consumidor para que decaiga dicha presunción.

-El consumidor tiene derecho, a su elección a la sustitución o reparación del mismo. Si no fuera posible podrá optar entre la resolución del contrato o una indemnización proporcional. No cabrá la resolución si la falta de conformidad es de poca importancia. Cualquiera de estas opciones será gratuita para el consumidor.

-Deberá comunicar la falta de conformidad en el plazo de dos meses, si no lo hace no perderá su derecho a ser indemnizado, pero se regirá por las normas del Código Civil en cuanto a saneamiento de vicios ocultos, que son incompatibles con las derivadas de la garantía legal de la LGDCU (artículo 117).

Esta  es la garantía mínima legal que comprende la reparación o sustitución del producto, siendo posible otra comercial adicional de carácter voluntario (generalmente una ampliación del plazo legal de garantía, por ejemplo). La misma tendrá que ser plasmada por escrito al consumidor con las condiciones y formas de ejercicio específicas, no valiendo sólo la publicidad, lo cual es una práctica habitual de algunos establecimientos para atraer clientela 

¿Y cuál es el régimen de las ventas online?

Es aplicable la LGDCU, pero con ciertas especialidades.

En primer lugar, surge la duda de querer adquirir un bien en una página no radicada en España (o en un país de la UE). Es más inseguro, la ley prevé que en ese caso se aplicarán tratados internacionales sobre la materia de comercio electrónico internacional. Deberemos fiarnos de que se solucione la disputa a través de los medios puestos por el vendedor. Aliexpress, por ejemplo, tiene un centro abierto de disputas, pero si las cosas se ponen malas de verdad hemos de tener en cuenta que no tiene oficina abierta en España, aunque sí en Italia para la zona del Sur de Europa. Existe una red a nivel espacio económico europeo para resolver disputas (CEC), a la que podría acudirse en el peor de los casos.

Por otro lado, la ley también prevé que aquellas páginas extranjeras que dirijan servicios directamente a España estarán sometidas a lo que establezca la legislación española.  Y, de todas formas, resulta interesante recalcar que, según el artículo 26 para el comercio electrónico será de aplicación igualmente lo dispuesto en los artículos 2 y 3 a los que hemos hecho mención antes.

Es criticable lo confusa que es la legislación en este sentido y la poca coordinación entre la LGDCU y la Ley de la Sociedad de la Información. De este modo, el artículo 29 de esta última establece que se presumirá que los contratos electrónicos en los que intervenga un consumidor y usuario se presumirán hechos en su domicilio (en este caso, España), por lo que la LGDCU regiría por el lugar de celebración del contrato. También habría que tener en cuenta a la Ley de Enjuiciamiento Civil que da a elegir al demandado la posibilidad de poner una demanda, a su elección, en el lugar de su domicilio o en el del demandado.

¿Qué ocurre con la devolución o  desistimiento?

Es obligatorio en este caso y tendrá que ser por un mínimo de 14 días. Este es el motivo de denuncia de FACUA contra Aliexpress, que sólo prevé un plazo de siete días, pese a operar en España y tener almacén abierto aquí.

Se encuentra regulado en el artículo 102 y sólo se dan excepciones contenidas en el 103 LGDCU, que se refiere básicamente a productos o servicios que, por su naturaleza hacen muy difícil su devolución sin que sea un gran perjuicio para el vendedor (por ejemplo, material multimedia que no esté en soportes informáticos y que hayan comenzado, ropa a medida, o entradas a espectáculos que se vayan a celebrar en un momento concreto).

Otra diferencia es que los costes de la devolución podrán ser asumidos por el consumidor, salvo pacto en contrario o no información previa por parte del vendedor sobre la necesidad de asunción de tales gastos.

En lo que respecta al derecho de garantía  por defectos, el régimen básico es semejante al de los productos adquiridos en un establecimiento físico.

Ciertas especialidades  se dan en la resolución del contrato en el caso que se produjese un retraso en el envío  del producto durante más de 30 días, y el producto no se pudiera entregar por no cumplirse en plazo o no estar disponible el producto, se devolverá el dinero. Si existiera un retraso injustificado en la devolución, la indemnización podrá llegar al doble de lo abonado inicialmente.

Por otro lado, no tendrá el consumidor derecho a la resolución de la relación contractual por  no disponibilidad del producto, si le hubiera informado el vendedor de la posibilidad de ser sustituido por uno similar, sin coste adicional por la diferencia.

Combinando las normas sobre comercio electrónico y consumidores y usuarios, será necesario una información previa, comprensible y en castellano, al menos de las condiciones de contratación, garantía legal y comercial, si la hubiera. También  habrá una información postventa que deje constancia de la celebración del contrato (por ejemplo, envío de correo electrónico de confirmación). Dichas obligaciones son innegociables de haber por medio un consumidor.

Una última cuestión importante en servicios como Amazon o ventas de entradas a espectáculos, es que en los contratos online existirá una responsabilidad solidaria entre el comerciante o empresario que preste el servicio o venda el producto, y el intermediario o comisionista que facilite, la operación.

 












martes, 6 de septiembre de 2016

Libertad de expresión y redes sociales

Como ya comenté en la entrada anterior, esta va a ser la continuación sobre la posición de los tribunales relativa a la libertad de expresión y sus límites en contraposición con la dignidad y privacidad  de las personas. Si bien era un problema que solía darse en el ámbito de noticias o comentarios difundidos por medios de comunicación tradicionales, con el desarrollo de redes sociales como Facebook o Twitter, entre otras, ha provocado que puedan ser vertidos comentarios de lo más variopintos por cualquiera  con acceso internet (actualmente, todo el mundo)

Prácticamente a diario vemos en los medios de comunicación cómo se persigue de oficio por el Estado, o también a instancia de asociaciones oportunamente surgidas para la defensa de intereses generales o particulares. De forma paralela son continuos los intentos realizados  por muchos gobiernos de limitar la libertad de expresión por internet, ya sea de manera activa con la imposición de censuras, persecución de ciberactivistas o actividades de espionaje  masivo de las redes. Por otra parte,  también existe una forma de control de la libertad de expresión especialmente peligrosa que es la censura previa provocada por el miedo de que puedan algún día ir  a por uno por algo que haya podido decirse  en las redes más o menos afortunado. De esta forma, estaríamos entrando en el peligroso terreno del Derecho Penal del enemigo, esto es, de aquellos conductas que se castiga más la peligrosidad genérica del individuo, más que la vulneración efectiva de un bien jurídico. En otras palabras, se condena más que por el hecho cometido, al autor por sus características aplicándose de hecho una discriminación, ya que se trataría de un Derecho aplicable, no al conjunto de la población, sino a individuos concretos. Un ejemplo de teorización sobre Derecho Penal del enemigo lo hizo el jurista alemán Mezger en los tiempos de la Alemania nazi:

 En el futuro habrá dos (o más) “Derechos penales”: - un Derecho penal para la generalidad (en que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora), y –un Derecho penal (completamente diferente) para los grupos especiales de determinadas personas, como por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en qué grupo debe incluirse a la persona en cuestión…Una vez que se realice la inclusión “el Derecho penal especial” (es decir, la reclusión por tiempo indefinido) deberá aplicarse sin límites. Y desde ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones jurídicas…Esta separación entre diversos grupos de persona me parece realmente novedosa

En un Estado no totalitario este concepto resulta inadmisible para situaciones normales, pero puede justificarse excepcionalmente para conductas que pongan en peligro a la esencia del Estado, como es el caso del terrorismo. En estas cicunstancias, la mera difusión de ideas que supongan un apoyo al terrorismo podrían convertirse en acto delictivo, sin perjuicio de que también, por ejemplo, el acto de asesinar a una persona conlleve un plus de punibilidad si está motivado por razones de terrorismo o crimen organizado.

No obstante, hay que tratar con mucho cuidado y excepcionalidad estos mecanismos por ser muy arriesgados. Así,  Raúl Zaffaroni, aborda lo que ha sido el enemigo en la Historia del Derecho Penal y llega a la conclusión:

La admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea estrictamente de guerra) siempre ha sido lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho

La pregunta surge cuando el riesgo para el Estado ha desaparecido. ¿Debe mantenerse ese delito o ha de continuar por si resurge ?. Si tomamos el ejemplo del terrorismo y el delito de humillación de las víctimas el terreno se vuelve bastante cenagoso, como comprobaremos en las dos resoluciones judiciales que hoy voy a comentar: una es la reciente sentencia del TS 623/2016, de 23 de julio, que condena a una joven (se considera para moderar la pena la corta edad de la autora en  sentencia) por difundir chistes sobre víctimas del terrorismo en internet,  y el ´también cercano en el tiempo Auto del juez Pedraz sobre los tuits de hace algunos años realizados por el  concejal de Madrid Guillermo Zapata.

Sentencia 623/2016, de 23 de julio:

Se condena a la autora por  un delito de humillación a las víctimas del terrorismo realizada por medio de diversos tuits en su cuenta.  Los mismos consistieron, en resumidas cuentas,  en lo siguiente (los nombres están alterados, pero  por el contexto son fácilmente reconocibles las víctimas a las que se refieren):

Expresiones como "Viva ETA militar", o la "Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar", o " Raúl ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño realidad", son expresiones que preconizan la alabanza del terrorismo, pero sobre todo, lo es también la humillación de las víctimas de ETA, que se particulariza principalmente en Emma , que perdió sus piernas en un atentado de ETA, cuando con 12 años montaba en un coche con su madre, explosionando una bomba adosada a los bajos del automóvil, y en Romeo , dedicado a funciones públicas como Concejal de Ermua (...)

No se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las facetas de la humillación consiste en la burla, que no está recreada en nuestro caso con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a unas personas a quien se identifica con su nombre y apellidos. Así, "¿Cómo monta Emma a caballo? Con velcro"; "¿De qué tiene la frente morada Emma ? De llamar a las puertas", "El humor negro mola, pero el summum son los de Emma . Son la bomba", etc. También Romeo se encuentra en estos textos llenos de humillación y burla, como cuando se lee: "¿ Qué le regalarán al sobrino de Romeo por Navidades? Un tiovivo". O bien: "¿En qué se parece Romeo a un delfín? En el agujero de la nuca". Incluso a veces de mezclan ambas mofas, como: "Cuál sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? Romeo e Emma .

Bien, el propio  TS  dice que no se trata de penar el humor negro, pero reconoce que son chistes macabros (lo cual es innegable). Decide castigar a la autora aquí porque van dirigidos hacia personas con nombres y apellidos concretos. Si este argumento nos parece un tanto forzado para determinar que no estamos ante sólo humor (negro, de mal gusto, pero humor después de todo) y que se penaliza  este por versar sobre víctimas del terrorismo, completa su argumentación con esto:

...mientras que la libertad de expresión encuentra su frontera "en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia" (  art. 20.4   CE  (RCL 1978, 2836)  ). Como dirá la  STS 539/2008, de 23 de septiembre  (RJ 2008, 5597)  , determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que pueden incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien las sufre en un contexto terrorista.

Bien, este argumento sería  muy razonable, pero ¿cuál eran las circunstancias de hecho y personales de la autora?: en la propia sentencia se le impone la pena mínima, atendiendo a su juventud (20 años). Y esto por no decir que se hace desde una cuenta de Twiter con 670 seguidores, lo cuales son unos números bastante modestos. Además, no podemos obviar que no  estamos desde hace años, afortunadamente, en una situación de amenaza terrorista de ETA inminente, por lo que los chistes ni se producen en un contexto terrorista, ni suponen un gran impacto, salvo  el que haya aparecido en prensa que una chavala de 20 años haya sido procesada por colgar estupideces en internet. Sospecho que no será el único caso que se de, me atrevo a decir, semana a semana.

Como contraste al anterior fallo, veamos el sobreseimiento Auto de 2 de septiembre de 2015 (Juzgado Central de Instrucción nº 1) sobre el caso de Guillermo Zapata.

Este asunto es más conocido, habiendo recibido mucha más publicidad por el cargo del Sr. Zapata  ocupa ahora y el contexto de gran enfrentamiento político en España, a raíz del surgimiento de nueva iniciativas políticas. En  resumen, se difundió después de las elecciones municipales las siguientes expresiones que formuló hace años el ahora concejal en su cuenta :

Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcaser para que no vaya I.V. a por repuestos”. Rajoy promete resucitar la economía y a Marta del Castillo.Ser comunista nunca ha sido tan sencillo, es solo un poco más sencilo que ser de ETA.Se confirma que ETA, además de criminal, era idiota, con la cantidad de simpatizantes y aliados que tenía, no fue capaz de tomar el poder.“¿Cómo meterías a 5 millones de judíos en un seiscientos?, en un cenicero.

En definitiva, ironía macabra (la consideración sobre su inteligencia la dejamos aparte) dirigida contra personas perfectamente identificables (Irene Villa, como víctima del terrorismo) o el Holocausto de forma genérica. Aunque la simpatía por ETA no es apreciable, como en el caso anterior, el humor sobre las gravísimas secuelas físicas que supuso ser víctima del atentado son casi idénticas. No obstante, veamos qué dice aquí el magistrado:

se exige un dolo específico o ánimo directo de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas, cuya comisión no puede consistir en la ejecución de actos que, teniendo una finalidad específica distinta, de alguna manera y de forma indirecta, puedan producir dolor o angustia en las víctimas o sus familiares
(...)
...., desde luego, lo que no puede hacerse es perseguir solo a determinadas personas y no a otras (Derecho penal del enemigo) como parece acontecer en este caso, por cuanto tanto en la querella como en las denuncias se hace constar que el Sr. GZ es concejal del Ayuntamiento de Madrid . De perseguirse tal conducta (obsérvese la pendiente resbaladiza) habría que hacerlo respecto de todos los que han publicado “chistes” similares en las redes sociales e Internet. Así, supuesto el caso de que la presente causa “prosperara”, tras ello la Fiscalía (no se olvide que este es un delito perseguible de oficio) habría de proceder a la búsqueda intensiva en esas redes; para a continuación abrirse (en esta Audiencia Nacional) las respectivas causas (miles) para cada uno de los autores.
Siguiendo la “pendiente resbaladiza”, cualquier persona o colectivo que defienda intereses de afectados por un delito de terrorismo como éstos, o bien cualquier persona o colectivo de una determinada ideología, religión o creencia, situación familiar, etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, podrá denunciar la publicación de chistes de humor negro al respecto. Obviamente, el legislador no puede querer esto, ya no solo por el principio de intervención mínima; sino por clara inconstitucionalidad con el derecho a la libertad de expresión.

¿Qué conclusiones podemos extraer de ambas resoluciones judiciales?. Evidentemente,  no todo está permitido en el marco de la libertad de expresión. La misma no cubre difundir informaciones objetivamente falsas con el fin de perjudicar la reputación de una persona, tal como veíamos en la entrada anterior. Por otro lado, en los dos casos vistos se empleaba, sin duda, el humor sobre hechos objetivamente tristes o reprobables. El humor negro es  aquel que se ejerce a propósito de cosas que suscitarían, contempladas desde otra perspectiva, piedad, terror, lástima o emociones parecidas. En definitiva, es cuestionar situaciones sociales que generalmente son serias o trágicas mediante la sátira. Lo mismo puede ser dicho sobre el humor sacrílego, en el que se hacer burla de  los sentimientos religiosos, o el humor verde, donde se trivializa el sexo. ¿Está prohibido burlarse incluso de lo más sagrado? Nada está libre de burla, salvo que la burla exceda de dicha finalidad y sirva, de forma idónea, para perjudicar a una persona, incitar el odio contra un grupo o menoscabar su dignidad, de forma idónea, y no sólo desde el punto de vista subjetivo de una persona, lo cual nos llevaría a una alta inseguridad jurídica. Allí debe estar el límite, o debería estarlo atendiendo a la proporcionalidad y el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

¿Estaría penando el artículo 578 CP el humor negro sobre las víctimas del terrorismo. En cierto modo, existe ese riesgo. El TS  delimita algo el tipo exigiendo que el objetivo de los chistes tenga nombre y apellidos, pero es común que, como afirma el juez Pedraz en su Auto,  ese tipo de chistes sobre víctimas concretas sea encontrado  fácilmente y no tienen por qué ser contados por personas que pretendan justificar el terrorismo, el Holocausto o humillar a sus víctimas de forma específica. El terreno por el que nos movemos es peligroso, ya que se trata de poner puertas a la imaginación humana que no tiene por qué actuar siempre de forma políticamente correcta. El hombre tiene la capacidad de reírse de sí mismo, de sus creencias y desgracias sociales. Es algo humano, que necesariamente no tiene por qué ser malo, ya que incluso las víctimas de desgracias son capaces de ver su situación con humor.

Algo similar hallamos en los delitos de escarnio público sobre las creencias religiosas, dentro del artículo 524 del CP. El concepto de escarnio supone una burla cruel con el fin de menospreciar a alguien. También se trata este de un delito que corre el riesgo de penalizar al humor.  Se desliza peligrosamente hacia el terreno del desparecido delito sobre blasfemia, que existía en el régimen franquista, aunque necesitaría de una entrada más detallada para analizar delito que genera mayor discusión incluso, debido a la gradual pérdida del sentimiento religioso en sectores de la sociedad.

El juzgador ha deberá  ser especialmente restrictivo en la aplicación de este tipo de delitos, atendiendo a las características del hecho  y la idoneidad para crear un contexto en el que la víctima se encuentre humillada y menospreciada. Creo que con un ejemplo concreto se entendería bien: imaginemos una víctima del terrorismo en el País Vasco, y que en su barrio apareciesen pintadas menospreciándola o que existiesen campañas sistemáticas en ese sentido por medios de difusión. La finalidad iría más allá de la ironía, buscaría el menosprecio en el lugar donde vive y su marginalidad social. En el País Vasco, por ciertos sectores, se percibía a las víctimas como el enemigo, así que la cosificación de la persona y su degradación es una estrategia clara para la perpetuación del terrorismo en la sociedad donde se desarrolló ETA. En contraposición, que una twittera de 20 años, que poco más que puede dar un apoyo "moral" a ETA, en la misma forma efectiva que pudiera dárselo al régimen de Stalin,  que se dedica publicar en su cuenta marginal una serie de chistes de mal gusto, difícilmente puede humillar a las víctimas  socialmente. Aquí estaríamos ante la máxima de "ofende quien puede, no quien quiere", si efectivamente existiera un ánimo de ofender por ella. Lo contrario sería como juzgar por amenazas graves a un niñato que apunta a un adulto con una pistola de agua.

En el caso del Sr, Zapata estaríamos claramente ante ironía, ya que del contexto no es posible extraer simpatía explícita a favor del terrorismo. Son utilizadas figuras que han sido transformados por la sociedad, más allá de su condición de personas particulares, en símbolos  de la lucha contra el terrorismo. Sin embargo, vuelvo a insistir que ningún símbolo está exento de la crítica y la ironía, salvo en circunstancias muy excepcionales.

Para ir concluyendo, he cogido casos recientes  extremos (los relacionados con el terrorismo y humor sobre sus víctimas) para valorar el límite de la libertad de expresión en las redes sociales. Evidentemente, en otros casos, el límite se hallará en la no imputación de hechos falsos o revelación de datos sobre  la vida privada de personas, así como la promoción idónea del odio contra un grupo concreto por sus características.




viernes, 26 de agosto de 2016

El derecho a la libertad de expresión y sus límites: últimas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Un tema siempre de actualidad, y sobre todo hoy en día, son los límites de la libertad de expresión y las consecuencias legales que su infracción conlleva. Lo cierto es que cada vez se impone más lo políticamente correcto y se acude e modo exagerado a la vías  judiciales, muchas veces como una extensión de los enfrentamientos que particulares o grupos mantienen públicamente. Si a todo esto unimos el uso, o más bien abuso, de medios de difusión como Twitter o Facebook, estamos ante un panorama en el que las denuncias por injurias, calumnias, incitaciones al odio, etc... tienden a extenderse a comentarios que antes quedaban circunscritos a la barra del bar, pero que ahora gracias a internet  pueden (potencialente, al menos) llegar a todo el mundo.
Partiendo de que yo personalmente soy bastante crítico con  la persecución de la difamación de forma amplia, creo que estamos ante una especie de plaga con las querellas sobre calumnias e injurias relacionadas con opiniones o afirmaciones más o menos desafortunadas. Esto puede apreciarse desde todos los ámbitos sociales; así, tenemos querellas desde la derecha a la izquierda, desde colectivos religiosos contra expresiones publicadas en prensa  u otro tipo de manifestaciones o desde asociaciones de derechos de homosexuales, por ejemplo, contra manifestaciones de ciertos obispos, etc.... Como he dicho, en casi  todos estos caso que saltan a los medios están en juego temas de interés general en la que las distintas visiones sobre hechos controvertidos pasan a  los Tribunales, que no son el lugar más adecuado para ventilarlas.
Este es un tema que ha sido muy tratado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual suele fallar generalmente  a favor del derecho a la libertad de expresión frente al de la dignidad personal y la vida privada de las personas. Resulta curioso que apenas he podido encontrar supuestos de infracciones por motivos particulares, siempre existiendo algún tipo de motivación política o similar de interés general que subyace en la querella contra la persona que ha manifestado su opinión.
Como prueba de que el TEDH ha puesto el listón muy alto a la hora de apreciar una limitación legítima del derecho a la libertad de expresión son muy representativas los ejemplos de dos casos  en España sobre dos personas completamente opuestas: En primer lugar, el reciente caso de Jiménez Losantos por haber afirmado que  Ruiz Gallardón no quería investigar el 11M con tal de conseguir sus objetivos políticos, y, por el otro, la afirmación de Otegui mostrando su enfado porque políticos vascos se reuniesen con el Rey, al que consideraba como  responsable y jefe último  de los que él consideraba como  torturadores (Guardia Civil y demás Cuerpos y Fuerzas de Seguridad)
STEDH de   14 de junio de 2016. Federico Jiménez Losantos contra el Reino de España.

Origen del pleito.

Aquí la cuestión tenía su origen en la crítica hacía unas declaraciones públicas  en el 2006 que Alberto Ruiz Gallardón, por entonces Alcalde de Madrid, realizó sobre los atentados del 11 M, que fueron interpretadas por el periodista Jiménez Losantos como que al Sr. Gallardón no le importaba investigar los atentados, viendo motivaciones políticas y aspiraciones de poder en ellas. Dentro de su estilo habitual, el locutor de radio, quien en aquella época trabajaba en la cadena COPE, dirigió una serie de calificativos, por decirlo de algún modo, provocadores contra el alcalde. Por ejemplo, y para ilustrar este caso, la sentencia reproduce los siguientes:

“Alcaldín”, “Te da igual, Gallardón, con tal de llegar tú al poder.”, “tú eres un estorbo, tú eres una calamidad, tú no eres un Alcalde, tú eres un obstáculo para averiguar el 11-M” (...) “El problema es que el Alcalde de Madrid sigue empeñando en defender la postura del PSOE en el 11-M. Es decir, mentir a troche y moche, engañar a los jueces, inventar informes, falsificarlos, etc.. 
 
 Para comparar esta reacción, la STEDH tiene en cuenta cuáles fueron las declaraciones públicas que hizo Gallardón sobre un tema de interés general, como era la investigación del 11 M:

y en segundo lugar, 14 de marzo. Yo sí creo que este gobierno [socialista] lo debemos sustituir por la mala gestión que ha hecho de la confianza que el 14 de marzo la mayoría de los españoles depositaron en él.
Y que volver al debate de por qué depositaron esa confianza puede traer el efecto perverso de distraer losprofundos errores de gestión que el gobierno ha realizado desde el 14 de marzo. Hablar [sobre lo que hasucedido] del 11 al 14, podría hacer pensar a algunos ciudadanos que no tenemos argumentos del 14 aquípara proponer una sustitución del gobierno (...)
 ¿Eso significa dar por bueno lo ocurrido entre el 11 y el 14? No. ¿Eso significa no insistir en los errores del Gobierno? Rotundamente no, es nuestra obligación hacerlo. Pero eso sí significa que cuando se pretende gobernar España tú tienes que llamar a un proyecto que desde esta generación esté trabajando para la siguiente, y no caer, y vuelvo al efecto mimético del radicalismo, en revisionismos históricos o en miradas hacia atrás, que forman parte más de los equipajes sentimentales de cada uno de nosotros o del trabajo de las cátedras de investigación (…)”.

Para entender lo ampliamente que interpreta el TEDH el derecho  a la libertad de expresión en ámbitos como el periodístico o el político en temas de interés público, sólo hay que leerse la declaración del Sr. Gallardón a fin de comprobar que, objetivamente, no decía que no se investigase el 11-M. Abogaba por sacarlo del debate político y utilizar otros medios de oposición al gobierno socialista. Aunque no lo mencione expresamente, pero  sí se puede deducir implícitamente del contexto, el TEDH no tiene en cuenta que el Sr. Jiménez Losantos era una de las cabezas visibles de las "teorías de la conspiración" sobre el 11 M,  donde veía motivaciones para derribar al gobierno del PP, así como aprovechamiento del PSOE durante las movilizaciones de la jornada de reflexión para obtener réditos políticos. Tampoco se menciona que dentro del propio partido de Gallardón había posturas afines a la postura del Sr Losantos, quien también mantenía y sigue manteniendo un gran enfrentamiento con el Sr. Gallardón, el cual,  por aquel tiempo, era identicado con un ala más moderada dentro de del PP.

Pues bien, esta breve explicación contextualiza mejor la solución dada por el TEDH, que da la razón al demandante y considera que erraron todos los tribunales españoles, desde el penal de primera instancia que le condenó por injurias y calumnias hasta el Constitucional al que acudió en amparo.

Las resoluciones españolas se fundamentaron en que la libertad de expresión no ampara el derecho a  insultar y que el  honor del Sr. Gallardón había sido violado con expresiones gruesas e imputándole un hecho incierto, ya que él en ningún momento había dicho que no se investigase el 11 M.

Resulta curioso que en los antecedentes de la sentencia  fuera mencionado que como defensa el sr. Losantos citase a  noticias publicadas en algunos medios como Abc o El Mundo, en los que se interpretaba que el Sr. Gallardón invitaba a obviar al PP el 11 M. Este último aspecto, aunque parezca que carece de importancia, ha resultado vital para el fallo del Tribunal de Estrasburgo.

Requisitos genéricos que ha de tener 

De forma general la jurisprudencia del Tribunal sobre limitación de un derecho fundamental (en este caso el de  expresión y libertad de prensa) exige  que:

-La limitación esté prevista por ley.

-Que cumpla un fin legítimo.

-Que resulte proporcionada, fijándose en especial el tribunal que no suponga un efecto disuasorio frente a otros periodistas.

En España los dos primeros requisitos  se cumplen con la tipificación de los delitos de calumnia e injuria en el Código Penal, los cuales tienen como fin la protección de la dignidad e intimidad de la persona, ambos también con el rango de derechos fundamentales. La cuestión, por lo tanto, se circunscribe a la proporcionalidad de la limitación para este caso en concreto.

La especialidad protección de la libertad de expresión en el ámbito periodístico.

La define perfectamente el Tribunal en párrafos como el que sigue:

La prensa juega ciertamente un papel esencial en una sociedad democrática ; aun no debiendo rebasar ciertos límites, para amparar especialmente la protección de la reputación y los derechos ajenos ; le incumbe, sin embargo, comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general (De Haes y Gijsels c. Bélgica, 24 de febrero de 1997, § 37, Compendio de sentencias y decisiones 1997-I,Fressoz y Roire c. Francia [GC], no 29183/95, § 45, CEDH 1999-I, y Bédat c. Suiza [GC], n 56925/08, § 50, 29 de marzo de 2016). En razón a esta función de la prensa, la libertad periodística implica también el posible recurso a una cierta dosis de exageración, incluso de provocación (Gawęda c. Polonia, no 26229/95, § 34, CEDH 2002-II)
Lo que viene a ser "una mosca cojonera", o diciéndolo de otra forma,  la crítica puede permitirse un nivel de molestia grande en asuntos de trascendencia pública

Eso sí, esta libertad tiene límites ya que no puede suponer la imputación de hechos falsos a una persona a sabiendas, con un dolo específico. Sobre este punto el Tribunal Europeo vuelve a hacer una nueva distinción esta vez entre apreciaciones fácticas y juicios de valor, esto es, lo que podríamos llamar también información en relación con la mera opinión. La última admite mayor libertad al no exigir un contraste completamente objetivo con la realidad reflejada. En palabras de la propia sentencia:

"Sin embargo, en caso de un juicio de valor, la proporcionalidad de la injerencia depende de la existencia de una “base fáctica” suficiente en la cual se sustentan las palabras litigiosas: si no la hubiere, este juicio de valor podría revelarse excesivo (De Haes y Gijsels, anteriormente citada, § 47, Oberschlick c. Austria (no 2), no 20834/92, § 33, Compendio 1997-IV, Brasilier c. Francia, no 71343/01, § 36, 11 de abril de 2006, y Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, anteriormente citada, § 55). Para distinguir una declaración de hecho de un juicio de valor, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso y el tono general de las palabras (Brasilier, anteriormente citada, § 37), entendiéndose que unas afirmaciones sobre cuestiones de interés público pueden constituir, por ello mismo, más bien unos juicios de valor que unas declaraciones de hecho )."

Volviendo a las pruebas presentadas por la defensa del sr. Losantos relacionados con otras interpretaciones más comedidas pero en el mismo sentido, el Tribunal concluye  que existe cierta base fáctica para las opiniones del Sr. Losantos. Respecto del estilo, entraría más en la deontología periodística, pero interpreta  que el uso de palabras malsonantes o groseras  no de por sí ha de resultar ofensivo para la dignidad de una persona, cayendo dentro del estilo propio de cada profesional y, por consiguiente, de la libertad para expresar ideas u opiniones.

STEDH 15/03/2011 Arnaldo Otegi Mondragón  contra el Reino de España

Origen del Pleito.-

El caso tiene sus antencedentes en unas declaraciones de febrero de 2003 como consecuencia de la detención de personas vinculadas al diario Egunkaria y entrada y registro en sus instalaciones. Los detenidos denunciaron torturas por la Guardía Civil cuando fueron puestos a disposición judicial, aunque las mismas fueron finalmente sobreseídas. Poco tiempo después, el Rey Juan Carlos I visitó oficialmente el País Vasco apareciendo junto con el Lehendakari. El Sr. Otegi, a raíz de esta aparición y en relación con las detenciones que se habían producido, hizo las siguientes declaraciones:

¿Cómo es posible que se fotografíen hoy en día en Bilbao con el Rey español, cuando el Rey español es el jefe máximo del Ejército español, es decir, el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia


Por aquella época Arnaldo Otegi era parlamentario en la Asamblea de la Comunidad Autónoma Vasca, por lo que el conocimiento de la querella formulada por el Estado recayó en la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Esta lo absolvió con el argumento de que no era un crítica contra el Jefe del Estado como persona particular, sino como representante de la institución monárquica, la cual no está exenta de crítica, por muy dura que sea esta. Concluyó diciendo que la libertad de expresión engloba críticas políticamente incorrecras, incluso contra el propio fundamento del Estado.

Esta sentencia fue recurrida en casación por la Fiscalía, apreciándose el recurso por el TS y, posteriormente negándose el amparo por el TC al demandante. En resumidas cuentas, el TS resolvió que estamos ante insultos hechos con la intención de dañar la dignidad personal del Rey, que ante la manifestación de una opinión.
Resolución dada por el TEDH a la controversia

El TEDH resolverá con una argumentación muy similar a la del Tribunal de instancia en España, pero con una serie de matices sobre la protección que disfrutan en la manifestación de sus opiniones cargos electos, como era en este caso. Esta protección es incluso superior a la de la libertad de expresión de los periodistas que comentábamos en la senntencia anterior:
Preciosa para todos, la libertad de expresión lo es muy especialmente para un cargo electo del pueblo; representa a sus electores, manifiesta sus preocupaciones y defiende sus intereses. Por consiguiente, las injerencias en la libertad de expresión de un parlamentario obligan al Tribunal a realizar un control más estricto (Castells c. Espana, 23 de abril
de 1992, § 42, serie A nº 236
51.El Tribunal tiene en cuenta en primer lugar que el demandante se expresaba sin duda alguna en su calidad de cargo electo y portavoz de un grupo parlamentario, de modo que sus manifestaciones son parte del debate político (Mamere, precitada, § 20). Por otra parte, las afirmaciones hechas por el demandante estaban incluidas en una cuestión de interés público en e País Vasco, a saber la recepción que el Presidente del Gobierno vasco ofreció al Rey de España en su visita oficial al País Vasco el 26 de febrero de 2003, en el contexto del cierre del Diario en lengua vasca Egunkaria y de la detención de sus responsables algunos días antes,

También hace aplicación en estas ocasión de  la distinción entre juicios de valor y la imputación de hechos concretos, siendo este supuesto un juicio de valor con la base fáctica de las denuncias de torturas formuladas por detenidos. Pese a que habían sido sobreseídas, esto no quitaba base fáctia que pudiera dar lugar a la manifestación de una opinión, sobre todo por un representante de la soberanía.

Existen recomendaciones por la propia Asamblea del Consejo de Europa (Resolución nº 1577 2007) exhortando a los Estados firmantes del CEDH para ser especialmente cuidados en la limitación de este derecho, absteniéndose de imponer penas de prisión o aquellas que desincentiven la crítica. También piden una delimitación al máximo de lo tipos penales, garantizando también la protección civil de las víctimas de la difamación.

Como he dicho al principio de esta entrada, soy muy poco partidario de la persecución de este tipo de manifestaciones ya que generalmente suponen llevar una polémica política o social a un ámbito que no le corresponde, como es el judicial. Esto puede tener efectos nocivos, como el miedo a verter opiniones que puedan molestar a alguen o algún grupo, imponiéndose la peor de las censuras, que es la del propio autor.

Dejaré  para un siguiente día casos que ofrecen más dificultad y que cada vez van adquiriendo mayor relevancia: la libertad de expresión sobre temas de interés general ejercida por particulares por medio de redes sociales y la creciente injerencia del Estado en perseguir manifestaciones que se consideran ofensivas.