No sé si será por defecto profesional o porque el Derecho se introduce en los rincones más insospechados de la realidad, pero lo cierto es que no me imaginaba el otro día lo más mínimo que, después de ver el capítulo sobre la batalla de Okinawa de la serie de Canal + "El pacífico", buscando información por internet, iba a encontrarme con un tema legal apasionante relativo al Derecho Internacional y a los crímenes de guerra, así como una historia humana digna de contar; esta historia es la del proceso contra el general Tomoyuki Yamashita en Manila por crímenes de guerra (en concreto la matanza de civiles en la batalla por Manila de 1945). En el juicio Yamashita resultó condenado a muerte, pero su equipo de abogados (todos militares norteamericanos) recurrieron al Tribunal Supremo de EEUU y al de Filipinas, obligando a al Tribunal Norteamericano a establecer una jurisprudencia sobre la responsabilidad de mando en su vertiente omisiva, es decir, cuándo un responsable militar (o jefe de Gobierno o de Estado) es penalmente responsable por los actos cometidos por sus subordinados en el caso de que no haya órdenes directas de cometer dichos crímenes, esto es, algo muy similar a la figura de la "comisión por omisión" que existe en el artículo 11 del Código Penal Español. La decisión del Alto Tribunal Americando sentó jurisprudencia con el conocido como "Estandard Yamashita" (en resolución "In Re Yamashita, 327 1 EEUU, 1946") y posteriormente fue codificada por el Derecho Internacional en el Protocolo Adicional a la Convención de Ginebra de 1977, así como en Derechos internos como el Español, donde aparece ampliamente reflejado en el artículo 615bis del Código Penal (artículo introducido en una fecha tan tardía como la de 25 de noviembre de 2003).
A su vez, en el ámbito legal norteamericano, el Estandard Yamashita recibió un nuevo nombre-aplicación a raíz de la matanza cometida por una unidad del ejército estadounidense en el pueblo de My Lai durante la Guerra de Vietnam. En la aplicación de este principio a dicho crimen, se rebautizó el principio como "Estandard Medina" en alusión al Capitán Lou Ernest Medina, que era uno de los oficiales al mando cuando ocurrieron dichos hechos. Sin embargo, las consecuencias legales de la aplicación de este mismo Estandard fueron brutalmente diferentes en el caso del antiguo ejército imperial japonés y del ejército americano, como luego veremos.
Para ir concretando, el Estandard Yamashita consiste a grandes rasgos en considerar responsables por omisión a los jefes militares que no eviten o hagan todo lo posible por evitar , descubrir y controlar efectivamente actos delictivos o vengativos realizados por sus subordinados.
Este mismo principio fue aplicado, con algunos matices a unos de los subsiguientes procesos que se celebraron en Nuremberg tras la II Guerra Mundial, en concreto el Proceso contra el "Alto Mando Alemán" , considerándose que hay responsabilidad asimilable a la aquiescencia cuando hay una despreocupación o desinterés absoluto por las acciones de los subordinados basado en términos de indiferencia moral.
En cuanto al Derecho interno Español, el artículo 11, de forma general, establece que la comisión por omisión ocurre cuando:
Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
Y el artículo 615 bis relativo específicamente a los crímenes ´"con ocasión de conflictos armados", establece los siguientes supuestos de responsabilidad de una autoridad o jefe militar con mando efectivo:
- La autoridad o jefe militar o quien actúe efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de alguno de los delitos comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título, será castigado con la misma pena que los autores.
Estos principios se han aplicado no sólo en Nuremberg o en el Tribunal de Crimenes de Guerra en el Extremo Oriente, sino también a conflictos más recientes como las Guerras de la Antigua Yugoslavia o la Guerra civil de Ruanda y, tímidamente, por la propia parte "responsable" a la citada matanza de My Lai en Vietnam. Como veremos, aunque se trata de un principio penal bien formulado y coherente, su aplicación es más difícil porque cuando se ha hecho ha sido contra vencidos en un conflicto armado, pero, muy tímidamente como he dicho, cuando el que lo aplica es la parte vencedora o interesada.
No hay mejor ejemplo de lo anterior que comparar la historia y el resultado de los dos procesos más famosos donde se ha aplicado este principio: el proceso contra el General Yamashita y el Consejo de Guerra contra varios oficiciales americanos por la masacre de My Lai en 1968.
Leyendo en Internet sobre la vida del General Tomoyuki Yamashita no pude evitar una mezcla de admiración y lástima por ese militar, aunque no debió ser una persona a la que me hubiese gustado encontrar en el caso de ser yo un enemigo suyo.
Tomoyuki Yamashita (1885-1946) fue uno de los más brillantes militares japoneses de la II Guerra Mundial, cuyo mayor virtud (o defecto en el caso de que se trate de progresar en el escalafón y conseguir mayor poder) fue que siempre dijo lo que pensaba. A lo largo de su vida se creó la enemistad de personas muy poderosas como el todopoderoso primer ministro Tojo o, incluso, llegó a molestar por sus opiniones sobre la guerra de China, al mismo emperador Hirohito. Estas opiniones (estar en contra de la guerra contra China y contra los países occidentales) le valieron exilios forzosos en puestos secundarios hasta que, debido a su competencia, era sacado del ostracismo básicamente para "comerse marrones". Teniendo en cuenta que el Ejército Imperial Japonés fue la fuerza de combate más implacable que combatió en la guerra y que la comisión de abusos por sus miembros era algo habitual que quedaba impune, prácticamente se podría decir que todos sus responsables tenían algo de culpa bajo los criterios de omisión. Si a esto añadimos que EEUU y el Reino Unido fueron especialmente humillados por Japón y que la guerra contra el Imperio fue muy dura hasta el final, la justicia contra sus militares y políticos fue hecha "en caliente" y en ocasiones con fines vengativos.
Yamashita participó en dos grandes campañas de la II Guerra Mundial, por las cuales él se intuía, que los aliados se irían a vengar. Por eso no se suicidó, "para que el castigo no cayese sobre sus subordinados, sino sobre el jefe":
En 1942 Yamashita conquistó con un ejército de 33.000 hombres Malasia y Singapur, causando la mayor derrota militar de toda la historia británica (183.000 prisioneros), un éxito increíble teniendo en cuenta la diferencia de fuerzas a pesar de la superioridad naval y aérea de Japón por entonces. Por desgracia, pocos de esos prisioneros sobrevivieron a los terribles campos japoneses. Sin embargo, el maltrato a éstos no fue responsabilidad suya ya que fue cesado de su cargo nada más invadir Singapur (en un discurso dijo que los habitantes asiáticos de los territorios conquistados eran ciudadanos japoneses, lo que era algo inadmisible para la mentalidad racista japonesa de la época)
En 1944 se le ordenó una misión imposible; resistir la invasión norteamericana de Filipinas. Poco se podía hacer ya contra una superioridad aplastante de los americanos, cuando la Armada Imperial había dejado de ser una fuerza de combate efectiva. Yamashita sólo podía llevar a cabo acciones dilatorias para retrasar la victoria segura americana, o hacerla más costosa. En esta situación se produjo el hecho que motivaría su condena a muerte: la batalla por Manila.
De todo lo que he leído, he llegado a la conclusión de que Yamashita no fue responsable y así lo opinaron dos jueces del Tribunal Supremo Norteamericano que consideraron que se estaba produciendo una situación típica de "Justicia de Vencedores", además de las numerosas irregularidades en el seno del procedimiento. Veamos:
-Yamashita dio una orden directa de evacuar Manila previa destrucción de las estructuras que tuvieran importancia militar para el enemigo (una decisión legítima en la guerra). Su idea era que Manila no tenía significado estratégico y que debía ir con los restos de su ejército a las montañas y las junglas para llevar a cabo una guerra "diversiva de fuerzas" y desgaste contra un enemigo que ya había ganado de antemano. Además, Manila con un millón de habitantes no podía ser abastecida por un Ejército que,ni siquiera, podía abastecerse a sí mismo.Esta estrategia resultó, ya que sus unidades seguían siendo una fuerza (reducida eso sí y sin muchos suministros) de combate en septiembre de 1945.
-Sin embargo un subordinado (aunque no del ejército, sino de la Armada Imperial) desobedeció directamente dicha orden y reocupó Manila con una fuerza de 12.000 Marinos, pilotos, infantería de marina y elementos heterógeneos. Viendo que Manila ofrecía buenos puntos de resistencia para la lucha urbana, a pesar de su nulo valor estratégico, decidió morir matando ya que la decisión de Yamashita le pareció cobarde para el honor de un Samurai.
-La retirada de Yamashita fue un éxito en cuanto a mantener una fuerza de combate útil y retirarse con pocas pérdidas, pero le privó de mando efectivo sobre buenas parte de sus hombres, más aún sobre unas tropas rebeldes que habían desobedecido una orden directa. Realmente Yamashita no tenía capacidad efectiva alguna para evitar lo que ocurrió en Manila una vez que se retiró a la jungla para luchar. ¿Cuál fue su fallo?, legalmente lo que pesó es que no reprobase expresamente la decisión de su subordinado rebelde, ni que declarase Manila como una ciudad abierta (una formalidad, de todos modos). Aparte de eso si hubo algún testimonio de órdenes de Yamashita aprobando la matanza de Manila. Sin embargo, esto fue muy criticado por su equipo de defensa ya que se admitieron pruebas de testigos anónimos, algo impensable en un proceso con unas mínimas garantías
-Realmente se ha llegado a la conclusión hoy en día, como dijeron los magistrados Rutledge y Murphy, que Yamashita fue condenado más por lo que era (un enemigo que había luchado eficazmente aunque para un sistema criminal) que por lo que hubiese hecho. También se cree que Mc Arthur lo odiaba especialmente por haber aguantado en Filipinas un año cuando él no pudo hacerlo más que por un mes entre 1941 y 1942 en circunstancias no tan adversas.
En fin, "Justicia de los vencedores", como decían los romanos "Vae Victis" (Ay de los Vencidos).
Sin embargo, Yamashita, antes de ser ejecutado, mostró su admiración por sus antiguos enemigos ya que, al referirse a su equipo de militares juristas de su defensa, se mostró sorprendido y satisfecho de cómo llevaron una defensa eficaz, aunque al final inútil, unas personas que pocos meses antes habían sido enemigos. En recompensa repartió entre sus abogados militares los objetos más preciado para él como soldado: su sable, condecoraciones, espuelas como oficial de caballería y el equipo de la ceremonia del té que le había acompañado en todas sus campañas. También agradeció al sistema de justicia norteamericano que le hubieron permitido defenderse, algo que, dicho sea de paso, no habrían hecho los japoneses en una situación análoga.
Yamashita con parte de su equipo de defensa en un descanso del proceso
La matanza de My Lai.
Veintitrés años más tarde otro feo crimen de guerra dio lugar a que se volviese a hablar del "Estandard Yamashita". Fue la matanza de cientos de civiles vietnamitas en una aldea del sur de Vietnam. En resumidas cuentas, esta matanza fue el resultado de una serie de factores que se dan en todas las guerras, pero más en una guerra de guerrillas en la que el enemigo no suele verse y que es muy difícil de distinguir de la población no combatiente. En marzo de 1968 un pelotón de la 1ª división de infantería americana al mando de un teniente incompetente (el teniente William Calley) entró en My Lai e, identificando a toda la población como vietcong, procedió a la ejecución de unos 400 civiles y la destrucción del pueblo. Sólo se salvaron unas decenas de niños y mujeres que fueron rescatados por un helicóptero estadounidense que, dándose cuenta de la barbaridad, los recogió, incluso enfrentándose contra sus compañeros.
Sin embargo, los hechos, a pesar de ser juzgados, no tuvieron consecuencias tan graves para sus responsables, siendo la pena más grave para el teniente Calley (no por omisión ya que ordenó los asesinatos y participó directamente en ellos). Por estos hechos fue condenado a la expulsión del ejército con deshonor y a tres años de arresto domiciliario (¡!).
¿Dónde se planteó aquí el Estandard Yamashita? Con su superior, el capitán Medina. Ernest Medina, al contrario que el teniente Calley no era un incompetente, sino un oficial bien considerado que, de acuerdo con la acusación falló a la hora de dar órdenes que evitasen una actitud criminal por sus subordinados. Así:
Ordenó que podría considerarse a todo el pueblo como Vietcong y que la unidad debería actuar en ese sentido
En ese caso, el pueblo debería ser arrasado (casas, ganado, depósitos de comida, etc..)
Ocultó (posiblemente por ordenes superiores del general al mando de la división) información del incidente con posterioridad.
Como puede verse, ninguna orden directa de matar civiles, pero sí una negligencia y una omisión en cuanto a la distinción, dentro de un poblado civil, de personas combatientes y no combatientes, así como de suministros y estructuras civiles de otras. Si a esto añadimos un mando sobre el terreno débil y unos soldados "quemados" por una guerra en la que no veían al enemigo que les mataba, nos encontramos ante una situación en la que unas órdenes más precisas sobre tropas bajo su mando efectivo habrían evitado la masacre.
Sin embargo, Ernest Medina fue declarado inocente, aunque su carrera militar acabó debido al escándalo (junto con la de algún otro alto oficial)
En resumen, los sistemas de justicia de los países democráticos no son perfectos, pero tienen la virtud de que queda siempre la esperanza de hacer Justicia. Esa esperanza es uno de los principales motivos para ser abogado.
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