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martes, 6 de septiembre de 2016

Libertad de expresión y redes sociales

Como ya comenté en la entrada anterior, esta va a ser la continuación sobre la posición de los tribunales relativa a la libertad de expresión y sus límites en contraposición con la dignidad y privacidad  de las personas. Si bien era un problema que solía darse en el ámbito de noticias o comentarios difundidos por medios de comunicación tradicionales, con el desarrollo de redes sociales como Facebook o Twitter, entre otras, ha provocado que puedan ser vertidos comentarios de lo más variopintos por cualquiera  con acceso internet (actualmente, todo el mundo)

Prácticamente a diario vemos en los medios de comunicación cómo se persigue de oficio por el Estado, o también a instancia de asociaciones oportunamente surgidas para la defensa de intereses generales o particulares. De forma paralela son continuos los intentos realizados  por muchos gobiernos de limitar la libertad de expresión por internet, ya sea de manera activa con la imposición de censuras, persecución de ciberactivistas o actividades de espionaje  masivo de las redes. Por otra parte,  también existe una forma de control de la libertad de expresión especialmente peligrosa que es la censura previa provocada por el miedo de que puedan algún día ir  a por uno por algo que haya podido decirse  en las redes más o menos afortunado. De esta forma, estaríamos entrando en el peligroso terreno del Derecho Penal del enemigo, esto es, de aquellos conductas que se castiga más la peligrosidad genérica del individuo, más que la vulneración efectiva de un bien jurídico. En otras palabras, se condena más que por el hecho cometido, al autor por sus características aplicándose de hecho una discriminación, ya que se trataría de un Derecho aplicable, no al conjunto de la población, sino a individuos concretos. Un ejemplo de teorización sobre Derecho Penal del enemigo lo hizo el jurista alemán Mezger en los tiempos de la Alemania nazi:

 En el futuro habrá dos (o más) “Derechos penales”: - un Derecho penal para la generalidad (en que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora), y –un Derecho penal (completamente diferente) para los grupos especiales de determinadas personas, como por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en qué grupo debe incluirse a la persona en cuestión…Una vez que se realice la inclusión “el Derecho penal especial” (es decir, la reclusión por tiempo indefinido) deberá aplicarse sin límites. Y desde ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones jurídicas…Esta separación entre diversos grupos de persona me parece realmente novedosa

En un Estado no totalitario este concepto resulta inadmisible para situaciones normales, pero puede justificarse excepcionalmente para conductas que pongan en peligro a la esencia del Estado, como es el caso del terrorismo. En estas cicunstancias, la mera difusión de ideas que supongan un apoyo al terrorismo podrían convertirse en acto delictivo, sin perjuicio de que también, por ejemplo, el acto de asesinar a una persona conlleve un plus de punibilidad si está motivado por razones de terrorismo o crimen organizado.

No obstante, hay que tratar con mucho cuidado y excepcionalidad estos mecanismos por ser muy arriesgados. Así,  Raúl Zaffaroni, aborda lo que ha sido el enemigo en la Historia del Derecho Penal y llega a la conclusión:

La admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea estrictamente de guerra) siempre ha sido lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho

La pregunta surge cuando el riesgo para el Estado ha desaparecido. ¿Debe mantenerse ese delito o ha de continuar por si resurge ?. Si tomamos el ejemplo del terrorismo y el delito de humillación de las víctimas el terreno se vuelve bastante cenagoso, como comprobaremos en las dos resoluciones judiciales que hoy voy a comentar: una es la reciente sentencia del TS 623/2016, de 23 de julio, que condena a una joven (se considera para moderar la pena la corta edad de la autora en  sentencia) por difundir chistes sobre víctimas del terrorismo en internet,  y el ´también cercano en el tiempo Auto del juez Pedraz sobre los tuits de hace algunos años realizados por el  concejal de Madrid Guillermo Zapata.

Sentencia 623/2016, de 23 de julio:

Se condena a la autora por  un delito de humillación a las víctimas del terrorismo realizada por medio de diversos tuits en su cuenta.  Los mismos consistieron, en resumidas cuentas,  en lo siguiente (los nombres están alterados, pero  por el contexto son fácilmente reconocibles las víctimas a las que se refieren):

Expresiones como "Viva ETA militar", o la "Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar", o " Raúl ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño realidad", son expresiones que preconizan la alabanza del terrorismo, pero sobre todo, lo es también la humillación de las víctimas de ETA, que se particulariza principalmente en Emma , que perdió sus piernas en un atentado de ETA, cuando con 12 años montaba en un coche con su madre, explosionando una bomba adosada a los bajos del automóvil, y en Romeo , dedicado a funciones públicas como Concejal de Ermua (...)

No se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las facetas de la humillación consiste en la burla, que no está recreada en nuestro caso con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a unas personas a quien se identifica con su nombre y apellidos. Así, "¿Cómo monta Emma a caballo? Con velcro"; "¿De qué tiene la frente morada Emma ? De llamar a las puertas", "El humor negro mola, pero el summum son los de Emma . Son la bomba", etc. También Romeo se encuentra en estos textos llenos de humillación y burla, como cuando se lee: "¿ Qué le regalarán al sobrino de Romeo por Navidades? Un tiovivo". O bien: "¿En qué se parece Romeo a un delfín? En el agujero de la nuca". Incluso a veces de mezclan ambas mofas, como: "Cuál sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? Romeo e Emma .

Bien, el propio  TS  dice que no se trata de penar el humor negro, pero reconoce que son chistes macabros (lo cual es innegable). Decide castigar a la autora aquí porque van dirigidos hacia personas con nombres y apellidos concretos. Si este argumento nos parece un tanto forzado para determinar que no estamos ante sólo humor (negro, de mal gusto, pero humor después de todo) y que se penaliza  este por versar sobre víctimas del terrorismo, completa su argumentación con esto:

...mientras que la libertad de expresión encuentra su frontera "en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia" (  art. 20.4   CE  (RCL 1978, 2836)  ). Como dirá la  STS 539/2008, de 23 de septiembre  (RJ 2008, 5597)  , determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que pueden incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien las sufre en un contexto terrorista.

Bien, este argumento sería  muy razonable, pero ¿cuál eran las circunstancias de hecho y personales de la autora?: en la propia sentencia se le impone la pena mínima, atendiendo a su juventud (20 años). Y esto por no decir que se hace desde una cuenta de Twiter con 670 seguidores, lo cuales son unos números bastante modestos. Además, no podemos obviar que no  estamos desde hace años, afortunadamente, en una situación de amenaza terrorista de ETA inminente, por lo que los chistes ni se producen en un contexto terrorista, ni suponen un gran impacto, salvo  el que haya aparecido en prensa que una chavala de 20 años haya sido procesada por colgar estupideces en internet. Sospecho que no será el único caso que se de, me atrevo a decir, semana a semana.

Como contraste al anterior fallo, veamos el sobreseimiento Auto de 2 de septiembre de 2015 (Juzgado Central de Instrucción nº 1) sobre el caso de Guillermo Zapata.

Este asunto es más conocido, habiendo recibido mucha más publicidad por el cargo del Sr. Zapata  ocupa ahora y el contexto de gran enfrentamiento político en España, a raíz del surgimiento de nueva iniciativas políticas. En  resumen, se difundió después de las elecciones municipales las siguientes expresiones que formuló hace años el ahora concejal en su cuenta :

Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcaser para que no vaya I.V. a por repuestos”. Rajoy promete resucitar la economía y a Marta del Castillo.Ser comunista nunca ha sido tan sencillo, es solo un poco más sencilo que ser de ETA.Se confirma que ETA, además de criminal, era idiota, con la cantidad de simpatizantes y aliados que tenía, no fue capaz de tomar el poder.“¿Cómo meterías a 5 millones de judíos en un seiscientos?, en un cenicero.

En definitiva, ironía macabra (la consideración sobre su inteligencia la dejamos aparte) dirigida contra personas perfectamente identificables (Irene Villa, como víctima del terrorismo) o el Holocausto de forma genérica. Aunque la simpatía por ETA no es apreciable, como en el caso anterior, el humor sobre las gravísimas secuelas físicas que supuso ser víctima del atentado son casi idénticas. No obstante, veamos qué dice aquí el magistrado:

se exige un dolo específico o ánimo directo de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas, cuya comisión no puede consistir en la ejecución de actos que, teniendo una finalidad específica distinta, de alguna manera y de forma indirecta, puedan producir dolor o angustia en las víctimas o sus familiares
(...)
...., desde luego, lo que no puede hacerse es perseguir solo a determinadas personas y no a otras (Derecho penal del enemigo) como parece acontecer en este caso, por cuanto tanto en la querella como en las denuncias se hace constar que el Sr. GZ es concejal del Ayuntamiento de Madrid . De perseguirse tal conducta (obsérvese la pendiente resbaladiza) habría que hacerlo respecto de todos los que han publicado “chistes” similares en las redes sociales e Internet. Así, supuesto el caso de que la presente causa “prosperara”, tras ello la Fiscalía (no se olvide que este es un delito perseguible de oficio) habría de proceder a la búsqueda intensiva en esas redes; para a continuación abrirse (en esta Audiencia Nacional) las respectivas causas (miles) para cada uno de los autores.
Siguiendo la “pendiente resbaladiza”, cualquier persona o colectivo que defienda intereses de afectados por un delito de terrorismo como éstos, o bien cualquier persona o colectivo de una determinada ideología, religión o creencia, situación familiar, etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, podrá denunciar la publicación de chistes de humor negro al respecto. Obviamente, el legislador no puede querer esto, ya no solo por el principio de intervención mínima; sino por clara inconstitucionalidad con el derecho a la libertad de expresión.

¿Qué conclusiones podemos extraer de ambas resoluciones judiciales?. Evidentemente,  no todo está permitido en el marco de la libertad de expresión. La misma no cubre difundir informaciones objetivamente falsas con el fin de perjudicar la reputación de una persona, tal como veíamos en la entrada anterior. Por otro lado, en los dos casos vistos se empleaba, sin duda, el humor sobre hechos objetivamente tristes o reprobables. El humor negro es  aquel que se ejerce a propósito de cosas que suscitarían, contempladas desde otra perspectiva, piedad, terror, lástima o emociones parecidas. En definitiva, es cuestionar situaciones sociales que generalmente son serias o trágicas mediante la sátira. Lo mismo puede ser dicho sobre el humor sacrílego, en el que se hacer burla de  los sentimientos religiosos, o el humor verde, donde se trivializa el sexo. ¿Está prohibido burlarse incluso de lo más sagrado? Nada está libre de burla, salvo que la burla exceda de dicha finalidad y sirva, de forma idónea, para perjudicar a una persona, incitar el odio contra un grupo o menoscabar su dignidad, de forma idónea, y no sólo desde el punto de vista subjetivo de una persona, lo cual nos llevaría a una alta inseguridad jurídica. Allí debe estar el límite, o debería estarlo atendiendo a la proporcionalidad y el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

¿Estaría penando el artículo 578 CP el humor negro sobre las víctimas del terrorismo. En cierto modo, existe ese riesgo. El TS  delimita algo el tipo exigiendo que el objetivo de los chistes tenga nombre y apellidos, pero es común que, como afirma el juez Pedraz en su Auto,  ese tipo de chistes sobre víctimas concretas sea encontrado  fácilmente y no tienen por qué ser contados por personas que pretendan justificar el terrorismo, el Holocausto o humillar a sus víctimas de forma específica. El terreno por el que nos movemos es peligroso, ya que se trata de poner puertas a la imaginación humana que no tiene por qué actuar siempre de forma políticamente correcta. El hombre tiene la capacidad de reírse de sí mismo, de sus creencias y desgracias sociales. Es algo humano, que necesariamente no tiene por qué ser malo, ya que incluso las víctimas de desgracias son capaces de ver su situación con humor.

Algo similar hallamos en los delitos de escarnio público sobre las creencias religiosas, dentro del artículo 524 del CP. El concepto de escarnio supone una burla cruel con el fin de menospreciar a alguien. También se trata este de un delito que corre el riesgo de penalizar al humor.  Se desliza peligrosamente hacia el terreno del desparecido delito sobre blasfemia, que existía en el régimen franquista, aunque necesitaría de una entrada más detallada para analizar delito que genera mayor discusión incluso, debido a la gradual pérdida del sentimiento religioso en sectores de la sociedad.

El juzgador ha deberá  ser especialmente restrictivo en la aplicación de este tipo de delitos, atendiendo a las características del hecho  y la idoneidad para crear un contexto en el que la víctima se encuentre humillada y menospreciada. Creo que con un ejemplo concreto se entendería bien: imaginemos una víctima del terrorismo en el País Vasco, y que en su barrio apareciesen pintadas menospreciándola o que existiesen campañas sistemáticas en ese sentido por medios de difusión. La finalidad iría más allá de la ironía, buscaría el menosprecio en el lugar donde vive y su marginalidad social. En el País Vasco, por ciertos sectores, se percibía a las víctimas como el enemigo, así que la cosificación de la persona y su degradación es una estrategia clara para la perpetuación del terrorismo en la sociedad donde se desarrolló ETA. En contraposición, que una twittera de 20 años, que poco más que puede dar un apoyo "moral" a ETA, en la misma forma efectiva que pudiera dárselo al régimen de Stalin,  que se dedica publicar en su cuenta marginal una serie de chistes de mal gusto, difícilmente puede humillar a las víctimas  socialmente. Aquí estaríamos ante la máxima de "ofende quien puede, no quien quiere", si efectivamente existiera un ánimo de ofender por ella. Lo contrario sería como juzgar por amenazas graves a un niñato que apunta a un adulto con una pistola de agua.

En el caso del Sr, Zapata estaríamos claramente ante ironía, ya que del contexto no es posible extraer simpatía explícita a favor del terrorismo. Son utilizadas figuras que han sido transformados por la sociedad, más allá de su condición de personas particulares, en símbolos  de la lucha contra el terrorismo. Sin embargo, vuelvo a insistir que ningún símbolo está exento de la crítica y la ironía, salvo en circunstancias muy excepcionales.

Para ir concluyendo, he cogido casos recientes  extremos (los relacionados con el terrorismo y humor sobre sus víctimas) para valorar el límite de la libertad de expresión en las redes sociales. Evidentemente, en otros casos, el límite se hallará en la no imputación de hechos falsos o revelación de datos sobre  la vida privada de personas, así como la promoción idónea del odio contra un grupo concreto por sus características.




4 comentarios:

titito dijo...

Flipo con la sentencia condenatoria de la chavalita. Esto en el superior internacional lo tumbarian fijo.

Por lo demás, muy interesante análisis. Como siempre

Pedro Gómez Ibarguren dijo...

Puede compararse con la reciente sentencia contra el periodista Alfonso Rojo, que llamó Gilipollas, mangante, chorizo, sinvergüenza etc... a Pablo Iglesias en un debate televisivo. Le condenaron a pagar 20.000 euros de indemnización. Curiosamente aquí la fiscalía estaba en contra, diciendo que era proporcionado teniendo en cuenta el contexto de debate "político". El contexto era acusaciones de financiación dudosa desde Venezuela e Irán a Podemos. El Tribunal se ha reiterado en la doctrina de que el insulto es el límite a la libertad de expresión, pero lo que sí está claro es que Alfonso Rojo ha dado un gran paso a convertirse en financiador económico de Podemos (y sigue insistiendo en los insultos)

http://www.lavozlibre.com/noticias/ampliar/1272875/la-reaccion-de-alfonso-rojo-a-la-multa-por-insultar-a-pablo-iglesias-ojala-le-de-un-colico

titito dijo...

Ahora 3000 euros de multa por un foto montaje

http://www.jrmora.com/blog/2016/10/09/supremio-ratifica-sentencia-agitador/

Pedro Gómez Ibarguren dijo...

Muy interesante el artículo y el blog. Gracias. Sí, es una barbaridad. Fíjate que el Supremo, al menos, les ha bajado la multa a 3.000 euros de los 15.000 iniciales. También creo que el TEDH habría tenido un criterio diferente.