Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal II

Siguiendo con la entrada de ayer, pasaré a continuación a analizar más detalladamente cada una de las muchas refomas contenidas en la Ley Orgánica 5/2010 comenzando con las que afectan al Libro I dedicado a los Delitos y las penas:

En primer lugar, se añade una circunstancia atenuante y otra agravante. Así:

La circunstancia 6ª del artículo 21 pasa a ser 7ª y se añade una circunstancia 6ª con la redacción siguiente:

La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Se modifica la circunstancia 4ª del artículo 22, que queda redactada como sigue:

Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

En cuanto a la primera circunstancia (la atenuante) relativa a la dilación indebida del procedimiento cuando esta no sea imputable al acusado. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley con la introducción expresa de esta circunstancia se refleja legalmente la tendencia de la jurisprudencia de considerar la infracción del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas como atenuante analógica la cual, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto podría considerarse como muy cualificada. La STS  de 27 de diciembre de 2004 resume la evolución del criterio del Tribunal Supremo en este sentido:

Esta Sala casacional, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse, en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que «a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría» – SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre ( RJ 2003, 9471) , núm. 1013/2002 de 31 de mayo ( RJ 2002, 7128) , 1672/2002 de 3 de octubre ( RJ 2002, 9971) y 2036/2001 de 6 de noviembre ( RJ 2001, 9400) –.

En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:

a) El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una ATENUANTE analógica como así se había efectuado en varias ocasiones – STS de 14 de diciembre de 1991 ( RJ 1991, 9313) –, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

b) El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una ATENUANTE al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

c) El Pleno de 21 de mayo de 1999 ( JUR 2003, 198814) en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la ATENUANTE analógica del art. 21-6º ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple ATENUANTE o de muy cualificada.

En un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente –art. 10 del Código Penal–, como recuerda la STC 150/91 ( RTC 1991, 150) , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso –poena naturalis–, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya «pagada» por la excesiva duración del proceso.

La sentencia ( JUR 2004, 261839) sometida al presente control casacional ha hecho una adecuada aplicación de la doctrina de la Sala al apreciar la existencia de dilaciones indebidas, darle el valor de ATENUANTE y estimarla muy cualificada.

En fin, como se ve, se trata de un criterio un tanto polémico. Personalmente creo que esta circunstancia atenuante no tiene en cuenta el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas de la víctima en el caso de que se personase como parte, siendo la mejor solución la indemnización vía reclamación administrativa por funcionamiento indebido de la Administración de Justicia ya que en nada afecta a la gravedad de la conducta del acusado el hecho de que un procedimeinto haya durado más o menos por causas ajenas a alguna de las partes.

En lo que respecta a la agravante del artículo 22 que se modifica, tan sólo es en  cuestiones de detalle como incluir el término "identidad sexual" (parece que se refiere al caso de los transexuales) o "discapacidad",  concepto más amplio que el de "minusvalía".

Modificación del régimen de responsabilidad criminal de la personas jurídicas.

Se elimina el apartado 2 del artículo 31 y se introduce el artículo 31bis en el CP de la siguiente manera:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Por lo tanto, se produce una modificación muy relevante, sobre todo, en lo que respecta a considerar también responsables criminalmente a los responsables (administradores, representantes legales,....) por actuaciones delictivas de los empleados sobre los cuales no se haya ejercido el debido control por aquéllos.

En materia de aplicación de penas a personas jurídicas destacan las reglas de fijación con la introducción de un nuevo artículo 66bis que tiene más en cuenta circunstancias en cuanto a la prevención de nuevos delitos cometidos por una entidad o las consecuencias sociales (p.e para sus trabajadores) que puede tener la aplicación de una pena más o menos amplia:

Se añade un artículo 66 bis nuevo, que tendrá la siguiente redacción:

En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

Que la persona jurídica sea reincidente.

Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del artículo 66.

Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

En cuanto a la responsabilidad civil, serán responsables solidariamente junto con las personas físicas condenadas por esos mismos hechos.

No queda tampoco extinguida la responsabilidad criminal de las personas jurídicas por cuestiones de fusión, escisión, etc... de la entidad, tal como se establece en el artículo 130 CP:

2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

Modificación en cuanto al acceso al tercer grado penitenciario en delitos de terrorismo y contra la libertad sexual:

2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma:

Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código.

Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

Delitos del artículo 183.

Delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de trece años.

El Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos en el párrafo anterior.

Dos comentarios sobre este artículo reformado: en primer lugar  el juez podrá acordar que no se acceda al tercer grado en aquellas penas superiores a los cinco años hasta que se cumpla al menos la mitad del tiempo de cumplimiento efectivo de la condena. Por otra parte, deberá cumplirse efectivamente la mitad de la misma cuando se trate de condenas de más de cinco años en delitos de terrorismo o de abuso de menores del artículo 183 CP.

Introducción del apartado j) artículo 39 de la pena de privación de la patria potestad como pena de privación de derechos.

Modificación de las normas relativas al comiso efectos del delito.

Como reforma más interesante es la que presunción de efectos provenientes del delito en el artículo 127.1 CP de la siguiente manera:

El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.

Reforma de las reglas relativas a la prescripción. Cómputo y plazos.

Se introduce un sistema más completo de cómputo de plazos que el existente con anterioridad:

La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

En lo que respecta a estas dos nuevas reglas, un par de cosas:

El plazo de prescripción se interrumpe desde que Auto de incoación de procedimiento contra una persona concreta.

Si se dirige denuncia y querella sin existir dicha resolución se suspenderá durante un plazo máximo de 6 o 2 meses, dependiendo de que sea procedimiento por delito o falta.

Si recayera resolución a consecuencia de esa denuncia o querella una de las resoluciones mencionadas antes se retrotraerá la interrupción de la prescripción desde el momento de presentación de la denuncia o querella.

Por otro lado, la prescripción continuará desde la presentación de denuncia o querella si en el plazo de 6 o 2 meses no recayera resolución alguna o se dictara auto firme de inadmisión a trámite de las mismas.

Además, como ya adelantaba en la entrada anterior, se amplía el plazo de prescripción para los delitos menos graves de tres a cinco años, como aparece en el modificado artículo 131 CP

¿Qué problema puede plantearse en estos supuestos?. ¿Qué es lo que ocurre con aquellos delitos ya prescritos de acuerdo con la legislación anterior. Entendemos que por el principio del  in dubio pro reo deberían considerarse como prescritos, aunque no estemos ante la aplicación de un delito con una pena más leve.

Libertad vigilada. Artículos 105 y 106 CP

Lo más destacado es que se configura no sólo como una medida de seguridad complementaria, sino como una medida que se imponga en la propia sentencia, tal como aparece en el artículo 106 CP:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código.

Y, por último, en cuanto a la localización permanente, nos encontramos con lo siguiente en el artículo 88 CP

1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.



En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 de este Código.

Estando, como es lógico, sobre todo pensado para aquellos supuestos de reiteración de faltas contra el patrimonio, las cuales, como se dice en la exposición de motivos de la Ley, han generado gran inseguridad ciudadana en los últimos tiempos.

En fin, mañana seguiremos con las modificaciones más relevantes en cuanto a los delitos del Libro II del Código Penal.

Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal I

El pasado 23 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la reforma más importante del Código Penal desde la Ley Orgánica 15/2003, modificándose o introduciéndose una serie de nuevos delitos sobre todo, además de reformar algunos aspectos del Libro I relativos a los delitos y sus consecuencias jurídicas.

A partir de esta entrada iniciaré una serie de comentarios sobre las principales reformas introducidas con esta nueva Ley Orgánica en cuanto a la modificación de delitos existentes y otra serie de reformas. Como introducción a esta serie haré un pequeño resumen de cuáles son las novedades que aparecen citadas en la exposición de motivos de la LO 5/2010:

En primer lugar, destacar que la Ley tiene una vacatio legis de 6 meses, entrando en vigor, por lo tanto a finales de diciembre del presente año de acuerdo a su disposición final séptima.

En cuanto a las reformas en el apartado de los delitos y las penas, se ha introducido de forma específica como circunstancia atenuante la dilación indebida en la tramitación del procedimiento cuando esta no se imputable al inculpado.

A continuación, para ciertos delitos (terrorismo, delitos contra la libertad sexual), para obtener la calificación del tercer grado, será necesario el cumplimiento de al menos la mitad de la condena.

Se introduce la medida de libertad vigilada, teniendo en cuenta las características del individuo al que se va a aplicar, la cual habrá de determinarse en la sentencia  como complementaria a la pena que se imponga.

Se incluye la pena de localización permanente, pensada (de acuerdo con la exposición de motivos) para la reprensión de conductas como faltas continuadas  de hurto.

Se regula de forma más completa la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, no sólo recayendo la recayendo en sus representantes legales la responsabilidad por los delitos en los que intervenga una persona, sino también la responsabilidad por los cometidos por sus empleados por no haber ejercido la entidad un mínimo control sobre los mismos en sus actuaciones como tales. También se clarifican aquellos supuestos de fusión, escisión de personas jurídicas para evitar que estas eludan su responsabilidad en algunos supuestos.

Se da una nueva regulación a la figura del decomiso de productos o instrumentos provenientes de delito, estableciéndose una curiosa presunción relativa a que aquellas ganancias desproporcionadas en relación a los ingresos legales provienen de actividades delitictivas.

Otra reforma interesante es la relativa a la modificación de las reglas relativas a la prescripción de delitos, ampliándose el plazo de prescripción de 3 a 5 años en el caso de los delitos menos graves, no prescribiendo los delitos de terrorismo con resultado de muerte. En lo que respecta al cómputo del plazo de prescripción, este empieza a contar desde que se dicte auto de incoación, interrumpiéndose 6 meses (para denuncias) y dos meses (para faltas) en el caso de que se presentara denuncia y querella.

En lo relacionado con los delitos se introducen/modifican los siguientes tipos:

• 
  
  Compraventa de órganos.
• 
  
  Acoso laboral
• 
  
  Se introduce específicamente la figura del "mobbing inmobiliario"
• 
  
  La trata de seres humanos
• 
  
  Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (explotación sexual de niños, por ejemplo). Destaca la introducción de la conocida como figura del "Child Grooming"  que consiste en la captación de menores para contactos sexuales por mayores a través de Internet.
• 
  
  Los delitos informáticos se desglosan entre el título dedicado a los delitos de daños y el relativo a la revelación de secretos.
• 
  
  Estafas a través de tarjetas de crédito o estafas utilizando los datos existentes en las mismas.
• 
  
  Agravación de las penas relativas al alzamiento de bienes cuando el sujeto pasivo sea una administración pública o se deje en una situación perjudicial a la víctima o a su familia.
• 
  
  Modificación de los delitos contra el mercado y los consumidores.
• 
  
  Se introduce la figura del cohecho dirigido a personas privadas
• 
  
  Se introduce la estafa y el fraude deportivo (la alteración de resultados mediante la corrupción de árbitros, deportistas), siempre que este sea en un ámbito profesional.
• Se atenúan las penas en el caso de los delitos contra la propiedad intelecutal a pequeña escala y cometidos por personas con pocos recursos y en una situación de marginación (el caso de los manteros en definitiva)
• 
  
  Se modifican los delitos contra la ordenación del territorio, ampliándose las conductas tipificadas relativas a la prevaricación urbanística.
• 
  
  Se modifican los delitos contra el medio ambiente, eliminándose el requisito de ensañamiento para los delitos cometidos contra animales domésticos o amansados.
• 
  
  Se endurecen las penas relativas a los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
• 
  
  Se equiparan las penas de ciertos delitos contra la seguridad vial (artículos 379 y 384). Se considera al vehículo como objeto del delito a efectos de comiso (artículos 127 y 128 Código Penal)
• 
  
  Modificación delitos de falsificación, tomándose en especial consideración los de falsificación de documentos de identidad y dando un tratamiento diferente a los de falsificación de tarjetas de crédito y cheques de viaje.
• 
  
  Modificación delito de cohecho
• 
  
  Reforma del delito de asociación ilícita
• 
  
  Modificación delito de colaboración del terrorismos, concretamente el de financiación, el cual podrá ser cometido por imprudencia.
• 
  
  Modificación delitos cometidos con ocasión de un conflicto armado.

¿Se puede incluir la minuta de un letrado en la tasación de costas en supuestos de autodefensa?

El pasado 27 de mayo me han publicado un breve comentario en la revista "Actualidad Jurídica Aranzadi" sobre la posibilidad de incluir la minuta de un letrado en la tasación de costas en los supuestos de autodefensa (es decir, en los casos en los que un abogado se defienda así mismo en un proceso y resulte ganador del mismo con condena en costas).

Como establece el artículo 241 LEC dentro de los gastos que pueden incluirse en las costas se encuentran los honorarios de los letrados cuando su intervención sea preceptiva. Sin embargo, aunque no se diga nada en la ley sobre la no inclusión de las costas en los casos de un abogado que se autodefienda, existen algunas resoluciones del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales que consideran que en esos supuestos no existe ejercicio de la abogacía propiamente dicho ya que no existe la característica de ajenidad del servicio por lo que el abogado que ganase un caso representando sus propios intereses, no podría incluir su minuta. Por otro lado, existen otra resolución más reciente del Supremo que estima que se produce un gasto derivado del lucro cesante que supone dedicarse a un asunto propio en detrimento de otros, por lo que si se generan unas costas.

Se trata de dos posturas encontradas sobre las que que no existe mucha jurisprudencia, por lo que es un tema de bastante interés, no sólo teórico, sino práctico.

Os dejo el enlace del artículo por si alguien lo encuentra de utilidad.

http://www.aranzadi.es/index.php/informacion-juridica/actualidad-juridica-aranzadi/799/opinion/es-posible-la-inclusion-de-la-minuta-de-un-letrado-dentro-de-la-tasacion-de-costas-en-supuestos-de-autodefensa

El Estandard Yamashita

No sé si será por defecto profesional o porque el Derecho se introduce en los rincones más insospechados de la realidad, pero lo cierto es que no me imaginaba el otro día lo más mínimo que, después de ver el capítulo sobre la batalla de Okinawa de la serie de Canal + "El pacífico", buscando información por internet, iba a encontrarme con un tema legal apasionante relativo al Derecho Internacional y a los crímenes de guerra, así como una historia humana digna de contar; esta historia es la del  proceso contra el general Tomoyuki Yamashita  en Manila por crímenes de guerra (en concreto la matanza de civiles en la batalla por Manila de 1945). En el juicio Yamashita resultó condenado a muerte, pero su equipo de abogados (todos militares norteamericanos) recurrieron al Tribunal Supremo de EEUU y al de Filipinas, obligando a al Tribunal Norteamericano a establecer una jurisprudencia sobre la responsabilidad de mando en su vertiente omisiva, es decir, cuándo un responsable militar (o jefe de Gobierno o de Estado) es penalmente responsable por los actos cometidos por sus subordinados en el caso de que no haya órdenes directas de cometer dichos crímenes, esto es, algo muy similar a la figura de la "comisión por omisión" que existe en el artículo 11 del Código Penal Español. La decisión del Alto Tribunal Americando sentó jurisprudencia con el conocido como "Estandard Yamashita" (en resolución "In Re Yamashita, 327 1 EEUU, 1946") y posteriormente fue codificada por el Derecho Internacional en el Protocolo Adicional a la Convención de Ginebra de 1977, así como en Derechos internos como el Español, donde aparece ampliamente reflejado en el artículo 615bis del Código Penal (artículo introducido en una fecha tan tardía como la de 25 de noviembre de 2003).

A su vez, en el ámbito legal norteamericano, el Estandard Yamashita recibió un nuevo nombre-aplicación a raíz de la matanza cometida por una unidad del ejército estadounidense en el pueblo de My Lai durante la Guerra de Vietnam. En la aplicación de este principio a dicho crimen, se rebautizó el principio como "Estandard Medina" en alusión al Capitán Lou Ernest Medina, que era uno de los oficiales al mando cuando ocurrieron dichos hechos. Sin embargo, las consecuencias legales de la aplicación de este  mismo Estandard fueron brutalmente diferentes en el caso del antiguo ejército imperial japonés y del ejército americano, como luego veremos.

Para ir concretando, el Estandard Yamashita consiste  a grandes rasgos en considerar responsables por omisión a los jefes militares que no eviten o hagan todo lo posible por evitar , descubrir y controlar efectivamente actos delictivos o vengativos realizados por sus subordinados.

Este mismo principio fue aplicado, con algunos matices a unos de los subsiguientes procesos que se celebraron en Nuremberg tras la II Guerra Mundial, en concreto el Proceso contra el "Alto Mando Alemán" , considerándose que hay responsabilidad asimilable a la aquiescencia cuando hay una despreocupación  o desinterés absoluto por las acciones de los subordinados basado en términos de indiferencia moral.

En cuanto al Derecho interno Español, el artículo 11, de forma general, establece que la comisión por omisión ocurre cuando:

Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.


Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.


Y el artículo 615 bis relativo específicamente a los crímenes ´"con ocasión de conflictos armados", establece los siguientes supuestos de responsabilidad de una autoridad o jefe militar con mando efectivo:

1. La autoridad o jefe militar o quien actúe efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de alguno de los delitos comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título, será castigado con la misma pena que los autores.

Estos principios se  han aplicado no sólo en Nuremberg o en el Tribunal de Crimenes de Guerra en el Extremo Oriente, sino también a conflictos más recientes como las Guerras de la Antigua Yugoslavia o la Guerra civil de Ruanda y, tímidamente, por la propia parte "responsable" a la citada matanza de My Lai en Vietnam. Como veremos, aunque se trata de un principio penal bien formulado y coherente, su aplicación es más difícil porque cuando se ha hecho ha sido contra vencidos en un conflicto armado, pero, muy tímidamente como he dicho, cuando el que lo aplica es la parte vencedora o interesada.

No hay mejor ejemplo de lo anterior que comparar la historia y el resultado de los dos procesos más famosos donde se ha aplicado este principio: el proceso contra el General Yamashita y el Consejo de Guerra contra varios oficiciales americanos por la masacre de My Lai en 1968.

Leyendo en Internet sobre la vida del General Tomoyuki Yamashita no pude evitar una mezcla de admiración y lástima por ese militar, aunque no debió ser una persona a la que me hubiese gustado encontrar en el caso de ser yo un enemigo suyo.

Tomoyuki Yamashita (1885-1946) fue uno de los más brillantes militares japoneses de la II Guerra Mundial, cuyo mayor  virtud (o defecto en el caso de que se trate de progresar en el escalafón y conseguir mayor poder) fue que siempre dijo lo que pensaba. A lo largo de su vida se creó la enemistad de personas muy poderosas como el todopoderoso  primer ministro Tojo o, incluso, llegó a molestar por sus opiniones sobre la guerra de China, al mismo emperador Hirohito. Estas opiniones (estar en contra de la guerra contra China y contra los países occidentales) le valieron exilios forzosos en puestos secundarios hasta que, debido a su competencia, era sacado del ostracismo básicamente para "comerse marrones". Teniendo en cuenta que el Ejército Imperial Japonés fue la fuerza de combate más implacable que combatió en la guerra y que la comisión de abusos por sus miembros era algo habitual que quedaba  impune, prácticamente se podría decir que todos sus responsables tenían algo de culpa bajo los criterios de omisión. Si a esto añadimos que EEUU y el Reino Unido fueron especialmente humillados por Japón y que la guerra contra el Imperio fue muy dura hasta el final, la justicia contra sus militares y políticos fue hecha "en caliente" y en ocasiones con fines vengativos.


Yamashita participó en dos grandes campañas de la II Guerra Mundial, por las cuales él se intuía, que los aliados se irían a vengar. Por eso no se suicidó, "para que el castigo no cayese sobre sus subordinados, sino sobre el jefe":

1. 
   
   En 1942 Yamashita conquistó con un ejército de 33.000 hombres Malasia y Singapur, causando la mayor derrota militar de toda la historia británica (183.000 prisioneros), un éxito increíble teniendo en cuenta la diferencia de fuerzas a pesar de la superioridad naval y aérea de Japón por entonces. Por desgracia, pocos de esos prisioneros sobrevivieron a los terribles campos japoneses. Sin embargo, el maltrato a éstos  no fue responsabilidad suya ya que fue cesado de su cargo nada más invadir Singapur (en un discurso dijo que los habitantes asiáticos de los territorios conquistados eran ciudadanos japoneses, lo que era algo inadmisible para la mentalidad racista japonesa de la época)
2. 
   
   En 1944 se le ordenó una misión imposible; resistir la invasión norteamericana de Filipinas. Poco se podía hacer ya contra una superioridad aplastante de los americanos, cuando la Armada Imperial había dejado de ser una fuerza de combate efectiva. Yamashita sólo podía llevar a cabo acciones dilatorias para retrasar la victoria segura americana, o hacerla más costosa. En esta situación se produjo el hecho que motivaría su condena a muerte: la batalla por Manila.

         La batalla por Manila (febrero-marzo de 1945) fue una de la poquísimas batallas urbanas en todo    el pacífico y, además, una en la que se cometieron parte de los peores crímenes de la guerra. Aparte de ser una batalla de resistencia durísima, los japoneses mataron a unos 100.000 civiles (entre ellos españoles), siendo habituales las torturas y la violación antes del asesinato.Este es el hecho (digno de ser castigado) por el que fue juzgado Yamashita, pero, ¿realmente fue responsable?. ¿Cuál fue su conducta?


De todo lo que he leído, he llegado a la conclusión de que Yamashita no fue responsable y así lo opinaron dos jueces del Tribunal Supremo Norteamericano que consideraron que se estaba produciendo una situación típica de "Justicia de Vencedores", además de las numerosas irregularidades en el seno del procedimiento. Veamos:


-Yamashita dio una orden directa de evacuar Manila  previa destrucción de las estructuras que tuvieran importancia militar para el enemigo (una decisión legítima en la guerra). Su idea era que Manila no tenía significado estratégico y que debía ir con los restos de su ejército a las montañas  y las junglas para  llevar a cabo una guerra "diversiva de fuerzas" y desgaste contra un enemigo que ya había ganado de antemano. Además, Manila con un millón de habitantes no podía ser abastecida por un Ejército que,ni siquiera, podía abastecerse a sí mismo.Esta estrategia resultó, ya que sus unidades seguían siendo una fuerza (reducida eso sí y sin muchos suministros) de combate en septiembre de 1945.


-Sin embargo un subordinado (aunque no del ejército, sino de la Armada Imperial) desobedeció directamente dicha orden y reocupó Manila con una fuerza de 12.000 Marinos, pilotos, infantería de marina y elementos heterógeneos. Viendo que Manila ofrecía buenos puntos de resistencia para la lucha urbana, a pesar de su nulo valor estratégico, decidió morir matando ya que la decisión de Yamashita le pareció cobarde para el honor de un Samurai.


-La retirada de Yamashita fue un éxito en cuanto a mantener una fuerza de combate útil y retirarse con pocas pérdidas, pero le privó de mando efectivo sobre buenas parte de sus hombres, más aún sobre unas tropas rebeldes que habían desobedecido una orden directa. Realmente Yamashita no tenía capacidad efectiva alguna para evitar lo que ocurrió en Manila una vez que se retiró a la jungla para luchar. ¿Cuál fue su fallo?,  legalmente lo que pesó es que no reprobase expresamente la decisión de su subordinado rebelde, ni que declarase Manila como  una ciudad abierta (una formalidad, de todos modos). Aparte de eso si hubo algún testimonio de órdenes de Yamashita aprobando la matanza de Manila. Sin embargo, esto fue muy criticado por su equipo de defensa ya que se admitieron pruebas de testigos anónimos, algo impensable en un proceso con unas mínimas garantías


-Realmente se ha llegado a la conclusión hoy en día, como dijeron los magistrados Rutledge y Murphy, que Yamashita fue condenado más por lo que era (un enemigo que había luchado eficazmente aunque para un sistema criminal) que por lo que hubiese hecho. También se cree que Mc Arthur lo odiaba especialmente por haber aguantado en Filipinas un año cuando él no pudo hacerlo más que por un mes entre 1941 y 1942 en circunstancias no tan adversas.


En fin, "Justicia de los vencedores", como decían los romanos "Vae Victis" (Ay de los Vencidos).

Sin embargo, Yamashita, antes de ser ejecutado, mostró su admiración por sus antiguos enemigos ya que, al referirse a su equipo de militares juristas de su defensa, se mostró sorprendido y satisfecho de cómo llevaron una defensa eficaz, aunque al final inútil, unas personas que pocos meses antes habían sido enemigos. En recompensa repartió entre sus abogados militares los objetos más preciado para él como soldado: su sable, condecoraciones, espuelas como oficial de caballería y el equipo de la ceremonia del té que le había acompañado en todas sus campañas. También agradeció al sistema de justicia norteamericano que le hubieron permitido defenderse, algo que, dicho sea de paso, no habrían hecho los japoneses en una situación análoga.

Yamashita con parte de su equipo de defensa en un descanso del proceso

La matanza de My Lai.

Veintitrés años más tarde otro feo crimen de guerra dio lugar a que se volviese a hablar del "Estandard Yamashita". Fue la matanza de cientos de civiles vietnamitas en una aldea del sur de Vietnam. En resumidas cuentas, esta matanza fue el resultado de una serie de factores que se dan en todas las guerras, pero más en una guerra de guerrillas en la que el enemigo no suele verse y que es muy difícil de distinguir de la población no combatiente. En marzo de 1968 un pelotón de la 1ª división de infantería americana al mando de un teniente incompetente (el teniente William Calley) entró en My Lai e, identificando a toda la población como vietcong, procedió a la ejecución de unos 400 civiles y la destrucción del pueblo. Sólo se salvaron unas decenas de niños y mujeres que fueron rescatados por  un helicóptero estadounidense que, dándose cuenta de la barbaridad, los recogió, incluso enfrentándose contra sus compañeros.

Sin embargo, los hechos, a pesar de ser juzgados, no tuvieron consecuencias tan graves para sus responsables, siendo la pena más grave para el teniente Calley (no por omisión ya que ordenó los asesinatos y participó directamente en ellos). Por estos hechos fue condenado a la expulsión del ejército con deshonor y a tres años de arresto domiciliario (¡!).

¿Dónde se planteó aquí el Estandard Yamashita? Con su superior, el capitán Medina. Ernest Medina, al contrario que el teniente Calley no era un incompetente, sino un oficial bien considerado que, de acuerdo con la acusación falló a la hora de dar órdenes que evitasen una actitud criminal por sus subordinados. Así:

1. 
   
   Ordenó que podría considerarse a todo el pueblo como Vietcong y que la unidad debería actuar en ese sentido
2. 
   
   En ese caso, el pueblo debería ser arrasado (casas, ganado, depósitos de comida, etc..)
3. 
   
   Ocultó (posiblemente por ordenes superiores del general al mando de la división) información del incidente con posterioridad.

Como puede verse, ninguna orden directa de matar civiles, pero sí una negligencia y una omisión en cuanto a la distinción, dentro de un poblado civil, de personas combatientes y no combatientes, así como de suministros y estructuras civiles de otras. Si a esto añadimos un mando sobre el terreno débil y unos soldados "quemados" por una guerra en la que no veían al enemigo que les mataba, nos encontramos ante una situación en la que  unas órdenes más precisas sobre tropas bajo su mando efectivo habrían evitado la masacre.

Sin embargo, Ernest Medina fue declarado inocente, aunque su carrera militar acabó debido al escándalo (junto con la de algún otro alto oficial)

En resumen, los sistemas de justicia de los países democráticos no son perfectos, pero tienen la virtud de que queda siempre la esperanza de hacer Justicia. Esa esperanza es uno de los principales motivos para ser abogado.

Recorte de ayudas para las energías verdes

Los que sigan el tema de la regulación de las energías renovables sabrán que ya, desde hace algunas semanas, existe una guerra abierta entre el Gobierno y las empresa eléctricas con negocio en las renovables por el inminente recorte de cerca de un 40% en las primas a las renovables.

Como es sabido,  estamos ante un tema polémico. Ya he reflejado esta problemática en otras entradas del blog, sobre todo a raíz del RD 1578/2008 sobre retribución de la energía fotovoltaica que intentó poner un poco de orden al "desmadre" sobre la retribución de esta energía que supuso el RD 661/2007. Sin embargo, las energías renovables, y sobre todo la fotovoltaica, siempre generarán debate porque suponen un sobrecoste para el sistema al tratarse de tecnologías aún no maduras para competir en el mercado al mismo nivel que otras más tradicionales y rentables económicamente como el ciclo combinado, la nuclear, el carbón o la hidráulica. Esto contribuye a agravar el problema del déficit tarifario, auténtico lastre del sistema eléctrico español y que supone una deuda de miles de millones de euros que deberán pagar nuestros descendientes a cambio de que sigamos pudiendo pagar una factura eléctrica a unos precios más bajos de los que realmente cuestan en el mercado.

De este modo, la situación está ahora de la siguiente forma:

• 
  
  Las energías renovables ya suponen un porcentaje relevante a la producción eléctrica en España. De acuerdo con los datos de Red Eléctrica de España,  estas tecnologías supusieron el 14% en el 2009, siendo el 13% correspondiente a la eólica y el 1% a la fotovoltaica, siendo el resto un porcentaje no relevante (mini hidráulica, biomasa, etc...).
• 
  
  Dentro de esas energías, la fotovoltaica recibe el 60% de todas las primas, pero, sin embargo sólo generó el total del 12% de la energía de origen verde.
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  La eólica es la tecnología renovable  más madura y, aunque sigue recibiendo ayudas, el marco ideal sería que dejase de recibirlas y pudiese competir en el mercado en igualdad de condiciones con las otras fuentes más tradicionales.
• 
  
  Por otra parte, la fotovoltaica ha protagonizado numerosos casos de fraudes y nepotismo. Es claro que una energía tan subvencionada resulta atractiva como "negocio" (el mw de fotovoltaico se ha llegado a pagar 10 veces más que el de eólico y una cantidad increíblemente grande en relación, por ejemplo, con el más barato, que es el nuclear), pero también para el engaño. Un último caso de fraude es el de Andalucíadonde se han detectado por la CNE huertos solares que producían electricidad de madrugada (¡!)
• 
  
  En el lado positivo, las grandes empresas de energías renovables (Iberdrola, Abengoa, Gamesa, Acciona,...) constituyen uno de los pocos sectores de la economía española donde España es un referente a nivel internacional desarrollando tecnología puntera, sobre todo en materia eólica.. También es verdad que supone un sector que da empleo a un gran número de gente, calculándose que estará alrededor de las 120.000 personas. Está claro que introducir elementos de inseguridad en el sector no contribuye a mejorar una situación de crisis laboral tan aguda como la que sufre España en la actualidad.
• 
  
  España es el país de Europa con mayor dependencia energética del exterior,  con pocas interconexiones con Francia y dependiendo de la importación de fuentes de energía para la producción eléctrica (gas y carbón sobre todo), siendo el caso del gas especialmente sensible debido a que proviene de países (Argelia) no muy estables políticamente. España es un país con potencial en renovables, con muchas zonas de costa donde puede aprovecharse mejor el viento (eólica marina) y con muchas horas de sol (sobre todo en el sur)

Por consiguiente, la disyuntiva aquí es clara: o se aumenta la factura de la luz o el déficit tarifario para seguir subvencionando las renovables o se recortan las primas para "soltar lastre". Se ha puesto el grito en el cielo por el sector fotovoltaico (y también el eólico, ya que es probable que le afecte) diciéndose que supone introducir un elemento de inseguridad jurídica que afectará al desarrollo del sector. También, y esto es cierto, se ha criticado que el gobierno de una imagen de cara al exterior muy favorable a las energías renovables y después se de un recorte tan drástico en la normativa interior respecto a las ayudas que se venían recibiendo.

¿Supone esta posible nueva medida una infracción del principio de seguridad jurídica en cuanto a las expectativas de los profesionales de este sector? Se plantea incluso que, no sólo se recorten las primas para el futuro, sino también con efecto retroactivo. En principio podría parecer que sí, pero el Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo) ya se ha pronunciado anteriormente sobre supuestos similares estableciendo que el sistema de incentivos o primas tiene como finalidad mantener una rentabilidad razonable y que, en ese sentido, está sometido a variación. En modo alguno puede considerarse que la retribución del régimen especial  deba asegurar que se mantengan los beneficios de un año a otro.

Os dejo con la STS de 20 de marzo de 2007 que es bastante clara en ese sentido. Sin embargo, si el gobierno sigue adelante, nos podemos esperar una avalancha de recursos que hará que los Abogados del Estado y Servicios Jurídicos del Estado trabajen a destajo:

"El recurso, planteado en estos términos, no puede ser estimado. Como bien afirma el Abogado del Estado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de las primas. Dicho régimen trata, en efecto, de fomentar la utilización de energías renovables mediante un mecanismo incentivador que, como todos los de este género, no tiene asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro.

Es cierto que en el caso que nos ocupa la fijación de las primas está sujeta a unas determinadas pautas normativas, según ya hemos expuesto, pero también lo es que el Consejo de Ministros puede, respetándolas, introducir variaciones cuantitativas en las fórmulas mediante las que se actualizan periódicamente las primas o en el cálculo de éstas. Si la modificación no se ha desviado de estas pautas legales -y, repetimos, no se ha alegado en contra la vulneración del artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico ( RCL 1997, 2821) - difícilmente podrá ser considerada contraria a derecho.


No cabe oponer simplemente el valor de la "seguridad jurídica" a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta. Es verdad que las normas deberían dotar de una cierta estabilidad a los marcos reguladores de las actividades económicas (de hecho en el preámbulo del Real Decreto 436/2004 ( RCL 2004, 823, 972) , modificado por el que ahora se impugna, se afirmaba que "[...] esta nueva metodología para el cálculo de la retribución del régimen especial, por la seguridad y estabilidad que ofrece, debe contribuir a fomentar la inversión en este tipo de instalación"), pero también lo es que la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.


La misma consideración es aplicable al principio de confianza legítima, creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses. Aducen las recurrentes que sus inversiones en la actividad de producción de energía eléctrica de régimen especial se hicieron en un determinado momento "confiando en que la Administración no cambiará las condiciones jurídicas que fueron determinantes para que [...] decidieran construir las instalaciones", premisa de la que deducen que la minoración de las primas posteriores al Real Decreto 2351/2004 ( RCL 2004, 2637, 2690) respecto de las fijadas en el Real Decreto 435/2004 SIC ( RCL 2004, 823, 972) sería contraria a aquel principio.


Tal razonamiento, referido a un mecanismo incentivador como es el de las primas en cuestión, no puede ser compartido. Mientras no sea sustituida por otra, la regulación legal antes reseñada (artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico [ RCL 1997, 2821] ) permite a las empresas correspondientes aspirar a que las primas incorporen en su fijación como factor relevante el de obtener "unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" o, por decirlo una vez más con palabras del preámbulo del Real Decreto 436/2004 ( RCL 2004, 823, 972) , "una retribución razonable para sus inversiones". El régimen retributivo que analizamos no garantiza, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas.


Del mismo modo que en función de factores de política económica de muy diverso signo (relativos al fomento de las energías renovables pero también a la planificación de las redes de los sectores de electricidad, además de otras consideraciones de ahorro y eficiencia energética) las primas e incentivos para la producción de energía eléctrica en régimen especial pueden aumentar de un año para otro, podrán también disminuir cuando esas mismas consideraciones así lo aconsejen. Siempre que, insistimos, se mantengan las variaciones dentro de los límites legales que disciplinan esta modalidad de fomento, el mero hecho de que la actualización o la significación económica de la prima ascienda o descienda no constituye de suyo motivo de nulidad ni afecta a la confianza legítima de sus destinatarios.


Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los "riesgos regulatorios" a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico ( RCL 1997, 2821) atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye."

Esquema del desarrollo de la Audiencia Previa en el Juicio Ordinario

Como ya mencionaba hace dos entradas, uno de los nuevos apartados  de este blog iba a ser sobre modelos de escritos ante juzgados y esquemas procesales. Comenzamos este nuevo bloque con el esquema sobre el desarrollo de la Audiencia previa en el juicio ordinario.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 simplificó  en gran medida la gran  cantidad de procedimientos existentes unificando en la actual LEC los procedimientos ordinarios y especiales en su gran mayoría. El procedimeinto ordinario ( no verbal)  básicamente consiste en dos fases difererentes: una, la audiencia previa que es una vista en la que es posible llegar a un acuerdo entre las partes del pleito, pero en la que, sobre todo, se resuelve por parte del juzgado las excepciones procesales que se hayan presentado por el demandado, así  sirve para fijar los hechos controvertidos, así como para proponer prueba, clarificar el suplico, impugnar documentos o proponer prueba, por ejemplo. A pesar de que en muchas ocasiones la audiencia previa suele ser de mero trámite, pueden presentarse cuestiones muy interesantes a los efectos de la preparación de la vista donde se practicarán las pruebas propuestas y las conclusiones sobre los hechos y fundamentos de derecho aplicables a los mismos. Os dejo con un pequeño esquema (con referencia al articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sobre el desarrollo de la misma, así como los posibles problemas que pueden darse en la misma:

Art 415 LEC: Posibilidad de conciliación. El juez pregunta a las partes si existe una posibilidad de arreglo sin necesidad de seguir con el pleito.

Para que exista la posibilidad de transacción, si las partes no están personalmente en la vista (lo más normal que ocurra) el procurador o el abogado deberán tener poder suficiente  para transigir (es decir, para llegar a un acuerdo en nombre de su representado).

Si no compareciese ninguna de las partes (a través de su abogado y procurador, cuya asistencia es obligatoria, artículo 414 LEC) se levantará acta dictándose auto de sobreseimiento del asunto.

Si no compareciese la parte demandada se continuará la vista sin ella. Si fuera el demandante y el abogado del demandado no alegaré interés legítimo en continuar con el procedimiento, se sobreseerá la causa.

Si no existe posiblidad de acuerdo se continúa con la vista de la siguiente forma:

Artículo 414.- Posibilidad  de aclarar el petitum. Por ejemplo, aclararar la cuantía de la reclamación, siempre que no suponga una variación sustancial del suplico.

Artículo 416.- Examen de cuestiones procesales que se hayan podido presentar en la contestación a la demanda o que hayan surgido con posterioridad. La lista del artículo 416 es la siguiente:

Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases.


Cosa juzgada o litispendencia.
Falta del debido litisconsorcio.
Inadecuación del procedimiento.
Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca.

Artículo 426.- Alegaciones complementarias y alegatorias. Similares a las que mencionábamos en el artículo 414. Sirven para aclarar el petitum o algún aspecto poco claro de la demanda, siempre que no alteren el sustancialmente lo pedido en la misma o en la contestación. Podrán alegarse nuevos hechos posteriores a la demanda o la contestación. Dichas aclaraciones pueden pedirse a instancia de parte o de oficio por el juez.  Sin embargo es un momento importante ya que es cuando pueden  presentarse documentos no presentados con la demanda o la contestación a la demanda o cuya utilidad venga dada por hechos nuevos o alegaciones de ambas partes. La presentación de nuevos documentos estará sometida a las reglas que aparecen en los artículos 267 y 268 LEC. El juez los admitirá o inadmitirá, cabiendo recurso de reposición por las partes frente a su petición y ulterior queja. El recurso se resolverá  en el momento de forma motivada por el juez dándose traslado a la otra parte para que lo impugne.

Artículo 427.-Posición ante los documentos presentados por las partes. Es el momento en el que pueden impugnarse la prueba documental presentada. Las partes se pronunciarán sobre los documentos presentados pudiendo pedir prueba para determinar su veracidad, incluyéndose la proposición de dictamen pericial sobre los mismos que se practicará de acuerdo a lo que establece el artículo 338 LEC, o solicitar dictamen pericial.

Artículo 428.- Fijación de los hechos controvertidos por las partes. Se trata de una fase mucho más importante de lo que parece ya que sólo sobre los hechos controvertidos se podrá pedir la prueba que ha de practicarse en el acto de la vista. De esta forma, una buena fijación de hechos controvertidos sirve para evitar pruebas inútiles en el acto de la vista. Es importante no confundir, y de hecho los jueces tienen que vigilar esta circunstancia especialmente, fijar hechos fácticos con controversias de tipo jurídico que habrán de dejarse para fase de conclusiones tras la práctica de la prueba en el juicio. También si resultase que no hay hechos fácticos controvertidos, sino que únicamente la discrepancia fuese jurídica, el juez dará por concluida la Audiencia previa dando a las partes tiempo para que lleven a cabo sus conclusiones,  quedando el juicio visto para sentencia.

También, a la vista de cuál es la controversia y los hechos controvertidos entre las partes, el juez podrá intentar una nueva conciliación entre las partes. Si no fuese posible esto (a esas alturas, es lo más probable que ocurra), se pasará a la fase de proposición de la prueba que ha de celebrarse en el juicio sobre los hechos cotnrovertidos.

Artículo 429.- Las partes propondrán prueba. Es recomendable (sobre todo si la prueba que va a pedirse es sustancial, que se aporta una breve instructa (escrito de prueba) sin perjuicio que la misma prueba se diga en viva voz para que conste grabada (la grabación en vídeo de todas las vistas civiles es obligatoria y, a partir del 4 de mayo de 2010 de todas las vistas, sea cual sea su jurisdicción). El juez admitirá la prueba que considere pertinente y señalará día para juicio. Las partes deberán señalar cuáles son los testigos y peritos que se comprometen a presentar y cuáles deben citarse judicialmente. Las partes se entiende que quedan citadas por su representación procesal presente en el acto (el procurador)

En resumidas cuentas, el esquema de la Audiencia previa sería el siguiente:

1. Intento de conciliación entre las partes. Aclaración petitum si es necesaria
2. Ratificación en la demanda y petición del recibimiento a prueba del pleito.
3. Resolución cuestiones procesales del artículo 416
4. Alegaciones complementarias y aclaratorias. Nuevos hechos y nuevos documentos.
5. Posición de los documentos presentados por las partes. Propuesta de prueba y pericial sobre la veracidad de los mismos.
6. Fijación Hechos controvertidos. Si la controversia es meramente jurídica, se deja un turno de conclusiones a las partes y el juicio queda visto para sentencia.
7. Proposición de prueba y señalamiento del día para la vista.

¡Espero que os sea de utilidad este pequeño resumen!

Corrección de errores Ley 13/2009

Como destacaba en una entrada anterior, existía una divergencia entre lo que decía la exposición de  motivos de  la Ley 13/2009 y la nueva redacción del artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que fija la cuantía del procedimiento monitorio. Mientras que en la exposición de motivos se decía que la cuantía, debido al éxito de este procedimiento para la reclamación de deudas, subía de 30.000 a 150.000 Euros, el artículo 812 fijaba la cuantía límite en 250.000 Euros. A menos de un mes de la entrada en vigor de la ley se ha corregido esta divergencia estableciéndose que podrá seguirse el procedimiento monitorio para la reclamación de deudas no superiores a los 250.000 Euros.

Enlace del BOE con la publicación de la corrección:

http://www.boe.es/boe/dias/2010/04/07/pdfs/BOE-A-2010-5544.pdf