¿Cómo funciona Lexnet?

A partir del pasado día 1 de enero de 2016 están en vigor las reformas relativas a las comunicaciones electrónicas a través del sistema Lexnet de la Ley 42/2015. En esta entrada intentaré explicar mi experiencia con este nuevo sistema a través del simulador que puede encontrarse en la página de Abogacía Española. Recomiendo que, antes de iniciar cualquier procedimiento a través del sistema Lexnet hagáis pruebas con el simulador para familiarizaros con ello. Deciros que yo también estoy en ello, pero que no tengo algunas cosas muy claras. Con la práctica lo iremos solucionando, así que no quiero que os toméis lo que diga aquí como una guía infalible. Simplemente  quiero compartir la experiencia con quien lo quiera y que podamos aprender juntos.

 

Como decíamos en la entrada anterior sobre las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, la obligación de los abogados para comunicarse con los Juzgados a través de Lexnet no será para todos los procedimientos a partir de 2016. Los ya iniciados hasta la fecha seguirán tramitándose como antes y  para los que se presenten a partir del 1 de enero sólo deberá hacerse en aquellos casos en los que no sea preceptiva la asistencia de procurador y letrado (artículos 23 y 31 de la LEC). Esto no deja prácticamente ante toda la jurisdicción social, la asistencia penal durante la fase de instrucción y los contencioso administrativos y civiles en los que, por cuantía, no sea necesaria la asistencia de un profesional de la Justicia. En estos casos, salvo en la jurisdicción social puede optarse por ir con procurador, por lo que el abogado no tendrá por qué utilizar lexnet ya que la comunicación con la Administración de Justicia estará en manos de este profesional

 

Cabe destacar que los letrados van a hacer ahora para estos casos la misma función que los procuradores desde que usan lexnet de forma generalizada, por lo que no está de más que le consultéis a alguno de vuestra confianza sobre cómo funciona todo esto.

 

Pasemos en primer lugar a hablar de los requisitos técnicos.

 

Estos son muy sencillos, siempre que el sistema funcione bien claro está.

 

-Necesitaremos un ordenador (preferiblemente PC), un lector de tarjetas electrónicas, el carnet del colegio con el chip donde esté vuestro certificado digital, una impresora y un software muy básico que podéis encontrar en la página de Abogacía Española. Antes de acudir a vuestro respectivo Colegio para que os activen la certificación ACA de vuestro perfil. En Madrid han ido llamando según la antigüedad de colegiación. La activación es gratuita y puedes adquirir un lector en el mismo momento, aunque  se trata de un aparato que puede comprarse en cualquier tienda de informática.

 

 

En la activación de la tarjeta te darán una clave (que habrá que introducir cada vez que te lo pida el sistema) y un nº PUK, todo muy similar como con la tarjeta SIM de un teléfono móvil.

 

El lector se conecta a un puerto USB del PC, pero necesitará de un paquete de software muy básico para su utilización. Podemos encontrarlo en el siguiente enlace.

 

Una vez tengamos este paquete instalado podremos acceder a servicios de página lexnet abogacía a donde nos pidan nuestro perfil "electrónico. Por ejemplo, si queremos acceder a la zona de pruebas aparecerá lo siguiente:E introduciendo la clave ya accederemos a la bandeja principal de lexnet (en versión simulador)

 

 

Luego volveremos a esta página para ver cómo funciona el envío de escritos y documentación.

 

Volviendo a los requisitos técnicos,  nos hará falta otro software para funcionar en lexnet. Este es aquel que nos permite firmar electrónicamente los documentos que vamos a enviar (tanto los  escritos como los documentos anexos). El que aparece recomendado es el "Xolido Sign", el cual es completamente gratuito. Más info sobre el mismo aquí. Es muy fácil de utilizar, seguid los pasos del programa y haced unas cuantas pruebas con documentos que hayáis transformado del Word al PDF/A.

 

También  debéis tener una impresora multifunción para escanear los documentos que vayáis a enviar a través de lexnet a los órganos judiciales. No vale con escanear todo un procedimiento judicial como la mayoría de la gente hacíamos antaño, sino que habrá de hacerse en  archivos separados por cada documento que vaya a adjuntarse. Dichos archivos en PDF deben tener una serie de características que habrán de ajustarse en  la impresora/escáner correspondiente:

 

-Formato Din A4.

-Resolución 200X200ppp

-B/N (salvo que fuera estrictamente necesario que vayan en color los documentos).

-Que hayan sido escaneados utilizando un sistema de reconocimiento OCR. Tranquilos que esto lo tienen todas las impresoras, incluso una que tengo desde hace seis años. Trastead un poco en las opciones y saldrá una para  escanear documentos  con ese formato. Convierte a los archivos físicos en pdfs en los que pueden reconocerse palabras y buscarlas como en un PDF ordinario.

 

Y un último aviso en cuanto al software, Lexnet no funciona en absoluto con el navegador Google Chrome y debéis tener actualizado Java a su última versión. El propio sistema os avisará de esto último y os reconducirá (si todo va bien) a una página para descargarlo gratuitamente,

 

Ya lo tenemos todo listo en nuestro ordenador. Vamos a hacer pruebas.

 

He tenido ya un par de experiencias con el simulador y espero la próxima semana empezar "con fuego real" presentando unos monitorios y contenciosos de cuantía inferior a 3.000 euros. Dejaremos para otra entrada el tema de los problemas de envío, etc...., para cuya solución tienen reglas adicionales. Haremos como que vamos a presentar un monitorio

 

1º) Orden en la presentación de escritos.

 

La Ley en primer lugar exige un índice de lo que vamos a presentar. En el BOE del pasado 17 de diciembre se publicó una resolución del Ministerio de Justicia en la que se aprobó el formato de este índice. Podéis acceder a dicho archivo a través del siguiente enlace.

 

La hoja puede rellenarse con el ordenador. Os pongo un ejemplo con un supuesto muy sencillo de inicio de procedimiento monitorio simulado:

 

Como veréis al abrir este archivo que hay numerosas opciones para determinar el tipo de procedimiento, jurisdicción, etc... Al rellenarlo primero os servirá de guía para completar los parámetros de la aplicación lexnet, ya que os piden los mismos a grandes rasgos.

 

2.-Configurar el mensaje que queremos enviar a través de lexnet.

 

Una vez tengamos escaneados y firmados digitalmente los archivos que vamos a presentar, con el formato y las características exigidas, volvemos  a la página principal de lexnet (la ilustración nº 3 de esta entrada). Repito que estamos en la página de pruebas porque no estamos iniciando ningún procedimiento real. Antes de subir los archivos, habrá que decir al sistema qué queremos hacer.

 

A continuación tendremos que adjuntar el índice y los archivos con los apartados relativos a la cuantía. Hay que indicar cuál es el docuemnto principal

 

Y ya estaría listo  para enviar.

 

Cuando lo enviemos  nos llegará el justificante a nuestro buzón de entrada si todo va bien. Sin embargo, ahí no para la cosa ya que deberemos presentar una copia o copias para las partes demandadas  en el decanato del Juzgado acompañando el justificante del envío llevado a cabo telemáticamente. Esto es así ya que con esto aportamos copia para el juzgado, pero los demandados no tienen la obligación de tener lexnet para que conozcan las demandas. Sin embargo, esta primera copia física sólo será la primera vez, a partir de ahí , todos los escritos serán presentados en el juzgado digitalmente.

 

3.Recepción de notificaciones.

 

Volviendo a la Bandeja de Entrada allí tendremos los mensajes que nos vayan llegando. Dentro de  las recibidas haciendo click en ellas nos dará la opción de aceptar. En el caso que lo hagamos pasaran a la bandeja de aceptadas y empezará a correr el plazo correspondiente. También tenemos la opción de descargarlas, lo  cual es recomendable. Es de la misma forma como recibimos las notificaciones de los procuradores , sólo que en este caso lo hacemos nosotros directamente.

 

Aunque podamos recibir notificaciones en cualquier momento, el cómputo de los plazos procesales seguirá igual. No obstante, no podéis ignorar indefinidamente la recepción de una comunicación, ya que, una vez transcurridos tres días se os tendrá por notificados automáticamente.

 

 

 

Las nuevas teconologías en la comunicación con la Administración de Justicia

O más bien tendríamos que hablar de la vieja administración de Justicia que se adapta a las tecnologías ordinarias porque para la gran mayoría de los ciudadanos está es la forma más común de comunicación.

La Ley 42/2015 que ha introducido la última reforma importante en la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la normalización del uso de medios electrónicos de comunicación en cualquier momento, no sólo para el uso de los profesionales de Justicia, sino incluso para los ciudadanos ordinarios que no necesiten de abogado ni procurador para llevar a cabo ciertos trámites.

Aparte de las reformas sobre el juicio verbal y procedimiento monitorio sobre las que hemos hablado en otras entradas, la última ley de octubre ha previsto una serie de novedades relativas a los actos de comunicación con la Administración. Estas las podemos dividir entre las novedades en los actos de comunicación entre profesionales de la Justicia y Tribunales, nuevas funciones de los procuradores de los tribunales y comunicaciones entre los ciudadanos y demás entes no profesionales con  la Justicia.

Destacar que estas modificaciones relativas a los actos de comunicación no entran en vigor de forma inmediata, sino  a partir del 1 de enero de 2016 para el caso de las comunicaciones con los abogados y 2017 para los que no sean profesionales de la Justicia.

Haré a continuación una breve reseña de cada  uno de los aspectos en materia de comunicaciones y notificaciones.

Nuevos medios de notificación a los demandados

Se da una nueva redacción al artículo 155 LEC permitiéndose al demandante que aporte no sólo direecciones, sino también cualquier medio de coumunicación telemática a los efectos de poder ser notificado (p.e, correo electrónico).

Un auxilio judicial mucho más ágil

Para el caso de los exhortos también está prevista la normalización de los medios electrónicos, telemáticos o, más bien de tipo informático o virtual.

Queda previsto así que se realicen por dichos medios, salvo que su contenido físico no lo permita. También podrán llevarlo  a cabo las propias partes por los medios del artículo 162 si así lo solicitasen de forma expresa (artículo 167). En ese caso el cumplimiento quedará bajo la responsabilidad de la parte o del procurador que designe.

Intervencion de los procuradores en los actos de notificación

Se le da una nueva redacción al artículo 152 dejando se ser los procuradores meros auxuliares de la Administración, Si así lo elige la parte, podrán llevar a cabo los actos de notificación que corresponden usualmente a los oficiales de la Administración bajo su propia responsabilidad, sin ningún tipo de testigo. Para ello deberá levantar acta en la que aparezca la identidad del comunicado. Si lo llevase por medio electrónico, deberá tener los requisitos que exige la ley 18/2011 sobre el uso de las tecnologías de la información en la Administración de Justicia.

La remisión a esta última ley es constante a lo largo de la reforma procesal y  viene a significar la necesidad de que la Justicia se dote de medios ténicos suficientes que granticen la seguridad y constancia de este tipo de comunicaciones

El uso de los medios informáticos para la comunicación entre profesionales y la Administración de Justicia.

Básicamente consiste en la generalización del uso de lexnet, no sólo por los procuradores ante los tribunales como ocurría hasta ahora, sino también por los abogados en aquellos casos en los que no sea preceptiva la intervención de abogado o procurador. En el caso, por ejemplo, del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid se han expedido este año nuevos carnets de colegiado con chip electrónico,. Esto permititrá llevar a cabo actos de comunicación con los tribunales en cualquier día del año, quedando constancia de su presentación o notifcación de forma segura. Esta reforma empezará a aplicarse a todos los procedimientos que comiencen a partir del 1 de enero de 2016.

Se aplicará, por lo tanto, el contenido de la ley 38/2011, debiendo adaptarse tanto los abogados  como la administración a este nuevo tipo de comunicaciones de tipo telemático. A modo de ejemplo, dentro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid se están organizando cursos antes de enero de 2016 para formar a los letrados en el uso del sistema  de comunicación electrónica. A su vez, los colegiados habrán de activar la firma electrónica que se encuentra dentro en el chip inserto en su carnet de abogado.

Hay que recordar que no estamos ante una opción, sino ante una obligación bien clara, de forma que aquellos que a partir del 1 de enero de 2016 no puedan justificar

En el caso de los no profesionales de la Justicia. No será obligatorio ni optativo su uso hasta el 1 de enero de 2017. Aquí hay que distinguir, por ejemplo, entre los entes personas físicas y las personas jurídicas o entes sin personalidad. En el caso de los ciudadanos particulares su presentación será optativa, mientras que, por ejemplo, para las empresas, será obligatoria a partir del año 2017.

En todo caso, la no presentación de escritos a través de estos medios no supondrá una inadmisión de pleno Derecho, ya que  se concederá un plazo de cinco días para su subsanación. En caso de no hacerlo, se archivará el procedimiento.

Novedades en materia de apoderamiento apud acta y la necesidad de tenerlo preparado antes de la presentación de la demanda.

Dentro del artículo 24 queda también configurada la posibilidad de que se realice el apoderamiento por medios electrónicos. No obstante, según las disposiciones finales de la ley, esta posibilidad no empezará a ser operativa hasta enero de 2017.

De cualquier forma deberá formalizarse el apud acta siempre antes del inicio de  cualquier actuación procesal, so pena de archivo del procedimiento (cosa que ya he visto por lo menos una  vez). Podrá realizarse antes cualquier oficina judicial y no será necesaria la presencia de procurador. Con la presentación de la demanda habrá de presentarse prueba (o física o electrónica) del poder para pleitos o el apoderamiento apud acta.

Por último, también las subastas judiciales se llevarán a cabo por medios electrónicos , debiendo estar los postores dados de alta en el sistema al efecto.

Y otra serie de puntos que quedarían colgados de la reforma y que mencionaré aunque no sean estrictamente correspondientes al uso de medios tecnológicos:

-La comunicación entre procuradores del artículo 276 LEC-  Se extiende a los órdenes contencioso administrativo y penal de la misma manera que en el civil.

-En el procedimiento de ejecución.

Quedan modificados los artículos 540 y 552 LEC regulándose de una forma más simple la sucesión procesal tanto del ejecutante como del ejecutado. Bastará la aportación de documentos fehacientes para que se continúa en el sucesor la ejecución tanto como ejecutante como ejecutado. También se adapta en el 552 la vista en caso de posición al actual régimen del juicio verbal.

Por lo tanto, estamos ante reformas más de un carácter técnico (o tecnológico) que jurídico, que ojalá de una mayor seguridad jurídica y seguridad al sistema. Todo se verá con el tiempo.

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Novedades en el Procedimiento Monitorio con la Ley 42/2015

Siguiendo con la última reforma en octubre de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento monitorio también ha tenido una serie de cambios relevantes. Dentro del proceso de reclamación de deudas en sí la reforma del juicio verbal le afecta respecto a lo que ocurre después de la fase de oposición si se tiene acudir a este proceso, y por otro lado, es introducida una fase de control de oficio en lo concerniente a cláusulas abusivas en el caso de contratación entre empresarios profesionales y consumidores y

usuarios.

 

Desde el plano extraprocesal también ha cambiado el plazo general de prescripción de las deudas del artículo 1964 del Código Civil. El  general para las obligaciones personales ha pasado a ser de cinco años en vez de los quince. Aunque esta no sea una reforma estrictamente procesal, es cierto que tiene gran importancia en un  proceso sumario para la reclamación de deudas de naturaleza persona. En lo que respecta  las deudas que se hubieran contraído antes del  7 de octubre de 2015 les será de aplicación el régimen transitorio del artículo 1939 del Código Civil. Esto significa que se regirá por el plazo de 15 años anterior a la vigencia de esta nueva ley con el límite de que no podrán transcurrir más de cinco años (es decir, octubre de 2020) para exigir su cumplimiento, aunque por la legislación anterior tuvieran reconocido un plazo más amplio. Por poner un ejemplo, podemos tener una deuda con una antigüedad de  9 años que, sin embargo, no tendrá otros seis para reclamarse , sino sólo cinco

 

Pasando al capítulo de las reformas puramente procesales,  el artículo 815 LEC introduce en sus apartados primero y cuarto las siguientes novedades:

 

En primer lugar, el artículo 815.1 exige que la oposición del deudor sea fundada y motivada. No valdrá ya la simple oposición o citar someramente las razones. Esto tiene especial importancia en los monitorios que, por su cuantía, se conviertan en verbales ya que se da un plazo de impugnación a la oposición al  acreedor, en lugar de citar directamente a juicio, como veremos más adelante. En caso de que no se cumpliera dicho requisito, podría considerarse como no formulada oposición en legal forma y dictarse decreto para que sea ejecutado de forma inmediata instancias del acreedor.

 

-El apartado 4 del artículo 815 prevé un control de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en las deudas entre consumidores y empresarios profesionales. Tal control no se llevará a cabo por el Secretario, sino por el propio Juez de Instancia a requerimiento del primero. Cuando el juez aprecie que existe la posibilidad de que alguna cláusula contractual sea abusiva dará traslado a las partes por cinco días antes de proceder el Secretario al requerimiento de pago. Una vez oídas las partes o transcurrido el plazo se dictará Auto decretando la invalidez del contrato dando término al procedimiento, o a su continuación si hubiera otras partes válidas y aplicables. Dicho Auto, en todo caso será apelable, pero no con carácter suspensivo.

 

En resumen, en el caso de existir una deuda con origen en un contrato entre profesionales y consumidores, el monitorio no será un requerimiento de pago tan directo ya que:

 

1º) Al recibir la solicitud de monitorio si el Secretario apreciase la existencia de consumidores y usuarios y profesionales dará cuenta al juez suspendiendo el procedimiento.

 

2º) El juez podrá apreciar si existen indicios o no de cláusula abusiva.

 

3º)  En este último caso, decidirá por Auto oídas las partes. Para ninguna de esta fases,  salvo apelación, será necesario ni abogado ni procurador ´todavía.

 

-En la fase de oposición del deudor y  su posterior conversión en juicio verbal. En este caso  se nota la influencia de la reforma en el  juicio verbal, estando también muy relacionado con la nueva redacción dada al apartado 1 del artículo 815.

 

En la oposición (fundada y motivada repito) se tendrá que expresar si quiere el deudor/demandado que haya vista. De dicha oposición se tendrá que dar traslado al demandante  por diez días para que la impugne y se pronuncie sobre la vista, aplicándose las normas de los artículos 438 y ss relativas al juicio verbal.

 

Por último, en el caso de no comparecer o no oponerse se podrá solicitar se despache ejecución, sin necesidad de esperar 20 días, diferenciándose así del resto de títulos judiciales que permiten un período de cumplimiento voluntario antes de que sea iniciada ejecución a instancia de parte.

 

Esta nueva regulación ofrece una serie de dudas en el trámite del juicio verbal tras el monitorio, como ya ocurría con la anterior al 7 de octubre:

 

-Antes:  Se convocaba directamente a las partes al juicio. El demandado contestaba en la vista, mientras que al demandante no tenía trámite para presentar la demanda. De este modo el proceso monitorio se convertía en una especie de demanda, por lo menos en cuanto dejar clara las pretensiones sin ambigüedades y a aportar toda la documentación necesaria por si en el juicio no se permitía hacerlo.

 

Ahora:

 

Hay una situación más compleja ya que se exige que la oposición sea fundada y motivada. Por otro lado, se da un trámite de impugnación a la demandante de dicha oposición. Caben dos dudas

 

-¿La oposición se asimila (en juicios verbales) a la actual contestación a la demanda por diez días? Entonces, ¿debe aportarse documentación? ¿Se permite en la impugnación aportar documentación antes de la vista? Entonces nos encontramos con que el demandante tendrá una ultima palabra antes que el  de demandado para alegaciones de fondo, además de las relativas a la celebración de la vista?

 

O, tal vez, nos encontremos ante un juicio intermedio entre los verbales antiguos y el moderno en el que se permitirá a las partes acudir con más medios de prueba a la vista que con la regulación actual de los artículos 438 y ss.

 

En todo caso, resulta curiosa que la ley no hable de contestación a la demanda, sino de oposición y cree un trámite nuevo como es el de la impugnación a la oposición.

 

Veremos cómo se va desarrollando a través del día a día en  los tribunales.

 

En todo caso lo más prudente es, en aquellos casos en los que se sospeche que haya motivos de oposición, el optar por el verbal como se hacía antes para evitar un trámite intermedio de oposición, o que, si se opta por el monitorio, tanto el demandante como el demandado aporten todas las pruebas de las que quieran valerse en sus escrito inicial y de oposición.

 

 

 

 

El nuevo juicio verbal de la ley 42/2015

Con el final de legislatura se han venido promulgando una serie de reformas de bastante calado en el ámbito del Derecho Procesal y sustantivo. Dentro de ellas cabría destacar la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, que ha sustituido los dispersos artículos que aún quedaban vigentes de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la amplia  reforma del Código Penal, la Ley de Seguridad Ciudadana,  así como las reformas de la Leyes de Enjuiciamiento Criminal y Civil. Dentro de esta última, junto con otras novedades que trataremos más adelante, se ha producido una profunda modificación de las normas que rigen el procedimiento de juicio verbal. Dentro de una serie de capítulos que dedicaremos a todas estas reformas legislativas trataremos esta que es de aplicación a todos aquellos procesos que comiencen a partir del día 6 de octubre pasado.

Ya dediqué hace algún tiempo una entrada a una pequeña guía sobre el desarrollo del antiguo juicio verbal. Dicho procedimiento todavía tardará algún tiempo en no ser utilizado ya que todos aquellos procesos iniciados antes del 6 de octubre se seguirán rigiendo por las normas derogadas de la LEC hasta la finalización de los mismos. A grandes rasgos el antiguo juicio verbal comenzaba con demanda "sucinta" dándose traslado a la parte contraria con citación directamente a la vista, momento en el que la demandada llevaría a cabo la contestación, resolviéndose cuestiones procesales en la misma (salvo las relativas a la competencia del juzgado) y proponiendo las  pruebas que creyese oportunas para practicar en la vista. Por lo tanto, estábamos ante un proceso con la característica fundamental de la oralidad, recortándose  a la mitad las fases escritas. Durante su vigencia este juicio ha ido sufriendo una serie de modificaciones relativas sobre todo a la cuantía a máxima que fijaba la frontera con el proceso ordinario (de 3.000 a 6.000), la que determinaba la necesidad de asistencia de abogado y procurador (de 900 a 2.000 euros) o la reforma sobre agilización de los procesos por desahucio, por ejemplo. Otra modificación introducida en el 2009 sobre la presentación de informes periciales por la demanda (exigiéndose según el artículo 337.1 LEC que se hicieran al menos con cinco días de antelación a la vista) indicaba el camino que ha seguido la actual ley, la cual limita mucho la improvisación que se daba en este tipo de procesos.

Entrando ya sobre la Ley 42/2015 en concreto podemos destacar los siguientes puntos como principales:

1. Se equipara  la demanda del juicio verbal a la del ordinario, aunque en la práctica la conocida como "demanda sucinta" era idéntica a la del ordinario.
2. Se introduce un trámite escrito para la contestación, dándose un plazo más breve de 10 días que los 20 para el  proceso ordinario. Dicha contestación se hará en los mismos términos  que en el ordinario, debiendo aportarse las pruebas documentales de las que pretenda valerse
3. La celebración de la vista queda relegada. Queda así condiciona a que lo pida el demandado en la contestación a la demanda (438.4 LEC). Tanto si el demandado se pronunciase como si no se dará traslado a la demandante por tres días para que se pronuncie sobre la pertinencia de la vista. Con que tan solo uno de ellos lo pidiese sería obligatoria la celebración de la vista. Si ninguno la pidiese quedará el asunto visto para sentencia, sin perjuicio que el juez de oficio estime que sea pertinente la celebración.
4. En cuanto al desarrollo de la celebración de la vista seguirá básicamente igual que en el proceso actual, con la salvedad de que la aportación de prueba documental será mucho más limitada para el demandado, ya que sólo podrá aportar aquellos documentos que no pudo presentar con la contestación, igual que ocurre en el caso del juicio ordinario. Por lo tanto, el demandante y demandado se encontrarían en igualdad de condiciones. También quedaría limitadas las cuestiones procesales a resolver (acumulación, litisconsorcio, etc...) a las manifestadas en el escrito de contestación.
5. Se introduce también de forma expresa la función del juez de buscar un acuerdo entre las partes para poner fin al pleito, como ocurre en el juicio ordinario, aunque esta situación en la práctica se venía realizando en los órganos judiciales normalmente.
6. Se permite ahora (artículo 446) recurso de reposición sobre las resoluciones que se tomarán por el juzgado en materia de admisión o inadmisión de pruebas, acabándose con una desigualdad injustificada en relación con el proceso ordinario.
7. También se subsana una de las principales lagunas que contenía el juicio verbal al no tener previsto expresamente un trámite de conclusiones, lo que daba lugar a diferentes prácticas por los juzgados en cuanto a aplicar o no supletoriamente las normas de la vista del juicio ordinario . Ahora el artículo 447.1 permite a las partes un trámite de conclusiones para valorar la prueba que se practique

Resumiendo una  ley que acerca el proceso verbal al ordinario, que elimina muchas incongruencias originales y da mayor seguridad e "igualdad de armas procesales" a las partes.

Anulación de contratos SWAP antes los tribunales II

Siguiendo con la anterior entrada, veremos a continuación de forma resumida los requisitos para considerar la existencia de vicio en el consentimiento en el contrato de este producto comercializados a usuarios no adecuados por parte de entidades bancarias.

Como en el caso de otros productos financieros hay que ver si el consentimiento viciado recae sobre los elementos esenciales del contrato, de forma que el consumidor pensase que está contratando un producto diferente o sobre elemento más accidentales, de forma que no afectase a su esencia, pero sí a la conformación de intereses entre las partes. En este último supuesto sería de aplicación la acción de anulabilidad del artículo 1301 CC, la cual establece un plazo de cuatro años para plantear una demanda.

En la práctica  ante los tribunales se ha tendido a demostrar que estamos ante el primer tipo de errores, esto es, uno que afecte al objeto esencial de la operación y que determine que el adquirente no sabía efectivamente qué es lo que estaba contratando. Dicho error vendrá determinado por la buena fe del usuario y la falta de diligencia del banco  a la hora de tratarle según la calificación de cliente y cumplir con las obligaciones de protección para el cliente bancario. 

Tales obligaciones serían las siguientes:

-Las específicas para el cliente de productos  financieros:

1. La Ley 24/1988 del Mercado de Valores después de la reforma operada por la Ley 4/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero la obligación de estas entidades de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (art. 79), así como las obligaciones de información incluidas en el art. 79 bis, que establece un deber de las entidades de mantener informado a sus clientes, de forma adecuada, en todo momento. Además se exige que cualquier información que se proporcione se realice de forma clara y no engañosa, debiendo identificarse como tal la publicidad que se realice de estos servicios, que deberá cumplir también, en el supuesto de las entidades de crédito, con la normativa establecida en la Orden 1718/2010 de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, así como en la Circular 6/2012, de 28 de septiembre, del Banco de España a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios.
2. En el apartado 3 de dicho mismo artículo  son establecidas las obligaciones precontractuales de proporcionar información comprensible y veraz de forma que puede hacerse una idea cabal de los riesgos y la naturaleza de los productos que están contratando.
3. Dicha información habrá de darse de una forma comprensible, teniendo en cuenta la condición no profesional del cliente (que se determinará mediante el previo test de idoneidad). En  todo caso, teniendo en cuenta siempre el perfil y sus características, deberá recomendar su no contratación si no fuera idónea, salvo expresión en contra y y consciente por parte del cliente. Esta mismas obligaciones las encontramos en legislaciones específicas relativas a las empresas de servicios de inversión o servicios de inversión colectiva (ley 1561/2005)
4. Dentro de esta legislación, y en especial para los contratos de permuta financiera o swaps, encontramos el Real Decreto 217/2008, en cuyo artículo 60 encontramos criterios relevantes como los siguientes: el art. 60.1.b) que dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. El c) del mismo artículo según el cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y la  d) según la cual la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.Por último, el art. 60.1 en el apartado 2 establece que la comparación deberá ser pertinente y se presentará de manera imparcial y equilibrada, que deberán identificarse las fuentes de información utilizadas para la comparación y que se incluirán los hechos e hipótesis principales utilizados para hacer la comparación. Esto es  importante en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la costumbre de equiparar los swaps con otros contratos más conocidos por seguros vinculados con un préstamo hipotecario.
5. Por último, en su condición de consumidor y usuario también le serán de aplicación en exclusiva la legislación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos 82 al 91.

En último lugar, en relación con los sujetos que pueden demandar por este motivo, nos encontramos que no sólo el ordenamiento protege a los pequeños consumidores, sino también a las empresas, concretamente a las PYMES. En estos casos, a pesar de hallarnos ante empresas, no debemos olvidar que tampoco tendrán la consideración de expertos en finanzas, por lo que la obligación de asesoramiento  por parte de la entidad financiera continuará igual, aunque, y tal como dice el Supremo habrá de demostrarse que ocurrieron circunstancias invalidantes en "la génesis del contrato. Dicho de otra manera, las circunstancias especiales y sobrevenidas una vez se hubiera celebrado el contrato no pueden tenerse en consideración a la hora de valorar la existencia del error."

Anulación de contratos SWAP ante los Tribunales I

Hace tiempo comenté  en este blog la problemática de los contratos de participaciones preferentes y su  petición de nulidad ante los Tribunales. Llegamos a la conclusión de que, tratándose de un producto complejo con gran riesgo para el usuario que lo contrataba, existían muchas posibilidades de que se considerase nulo por le mero hecho de que el consumidor en este caso no comprendía a qué riesgos hacía frente al firmar dichos contratos. Se colocaba, en el supuesto de pequeños usuarios con perfil de inversores no profesionales, una carga de la prueba inversa en los emisores de las participaciones preferentes, de forma que tendrían que acreditar en un juicio que han usado una diligencia especial para cumplir con la normativa de la Ley del Mercado de Valores y Directivas Europeas (MIFID), de forma que tendría que asegurarse, no sólo por medio de los contratos tipos que elaborar al efecto, sino a través de los representantes encargados de su comercialización, que el usuario comprendía no solamente las ventajas que conlleva el producto de riesgo, sino también sus desventajas.

De forma resumida vimos que cualquier acción que se entablase debería estar fundada en las siguientes premisas:

1. Perfil del contratista de las participaciones preferentes. En este caso, una persona física o jurídica que no fuese un inversor profesional tendría la consideración de usuario minorista y, por lo tanto sujeto a una mayor protección. En caso de ser profesional, la diligencia de la entidad bancaria no sería tan especialmente cuidadosa, entendiéndose que la carga de la prueba sería de la sociedad inversora a la hora de demostrar nulidad contractual o resolución por incumplimiento de obligaciones.
2. Historial de inversiones del contratista. No es lo mismo que se hubiesen contratado estos productos por primera vez que se hubiese hecho con anterioridad. En este caso podría entenderse que no estamos ante un usuario que desconociese tanto las condiciones reales de lo que estaba contratando.
3. Características personales del usuario. Aunque no sea un factor determinante, ayuda el hecho de analizar el nivel sociocultural de la persona afectada. Si una persona, por poner un ejemplo, con un nivel universitario tiene claras dificultades para comprender un producto de inversión complejo, más aún una persona sin dicha formación. Esto sin perjuicio, claro está, de supuestos extremos, pero por desgracia no raros de encontrar de personas que firmaron estos contratos de edad muy avanzada o, incluso con discapacidades.
4. Ejercitar la acción en plazo para la nulidad, pero teniendo en cuenta que, al tratarse de contractos de tracto sucesivo, el plazo a partir del cual puede ejercitarse no tiene por qué ser el de la firma, sino el de la liquidación de los últimos cupones. También puede ejercitarse una acción por incumplimiento de obligaciones, siendo entonces el plazo de quince años.
5. Importancia de una pericial sobre el contrato. Dicha pericial debería pronunciarse sobre: las características del producto, la información dada en el mismo, análisis del producto como forma de financiación de la entidad,  análisis de la adecuación a la normativa del test de idoneidad que en el mismo debe aparecer en el mismo contrato, o también incumplimiento de las obligaciones más específicas como el poder conocer por parte del contratista cotizaciones de activos financieros a los que viene referenciadas las participaciones preferentes.

Este resumen puede aplicarse también a otro tipo de productos bancarios complejos como son las subordinadas o los SWAP. Sin embargo, ¿en qué se diferencias ambos productos? Veamos a continuación cuál es la definición y principales características de este producto:

Así, se trata de un derivado financiero, como lo son los contratos de futuro. Ya con esta introducción al término se comprende que no es un producto fácil de entender ni de explicar. .

Un derivado financiero es un producto cuyo valor depende de la evolución del precio de un subyacente (una acción, el precio de materias primas, el oro, tipos de interés, etc). En el caso del swap el subyacente es el dinero en si mismo (concretamente el tipo de interés).

Un swap de tipo de interés es en un acuerdo entre dos partes para intercambiar diversas cantidades de dinero en diferentes fechas del futuro. Estas cantidades se determinan mediante una fórmula que debe ser igual a la diferencia entre los flujos de caja generados por dos operaciones financieras diferentes. Concretando aún más e intentando simplificar, con un swap se intercambian tipos fijos y tipos variables. De este modo, el cliente contratante se protege para el caso de el tipo de interés de referencia suba más allá de lo pactado, mientras que, por el otro lado, en el caso de que la evolución del tipo de referencia baje más allá de lo convenido, deberá pagar el diferencial a la entidad bancaria, por ejemplo. 

A efectos de nulidad de estos contratos, el principal problema que está surgiendo es el de su confusión por los consumidores con un contrato de seguro con la finalidad de cubrir subidas excesivas de intereses en préstamos. No obstante, no estamos ante este tipo de contratos, sino, más bien de tipo aleatorio o especulativo, en el que puede perderse o ganarse dinero.

Anteproyecto de ley de la jurisdicción voluntaria de octubre de 2013

Ha sido aprobado recientemente el anteproyecto de ley de jurisdicción voluntaria que, si sigue adelante y se convierte en ley, tendrá como principal virtud el unificar una materia que se encontraba dispersa. Aparte de esto, de la mera lectura de la exposición de motivos apreciamos que también pretende "descargar" de funciones a los jueces, bien dando más competencias a los secretarios judiciales, bien con la salida de actuaciones o expedientes a otros funcionarios sin competencias jurisdiccionales, como son los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. Aquí hallaríamos plasmado en un texto legal la comentada reforma que se hizo ya hace un año aproximadamente sobre la posibilidad de que los notarios tuvieran competencia para celebrar matrimonios, por ejemplo.

A grandes rasgos, la ley pone en manos de los secretarios judiciales el impulso de los expedientes de jurisdicción voluntaria en manos de los órganos jurisdiccionales, reservando a los jueces la decisión sobre el fondo del asunto en asuntos relativos al interés público o el estado civil de las personas.

A falta de conocer cuál será el texto definitivo de esta ley, lo que más me ha llamado desde el punto de vista procesal es que se constituye una especie de alternativa extrajudicial al procedimiento monitorio. De esta manera, un acreedor podrá acudir, a grandes rasgos con los mismos documentos con los que puede iniciarse un procedimiento monitorio, ante un notario y éste reclamar al deudor, con un plazo de 20 días para este último para pagar o consignar los motivos de oposición. El objetivo de esto, según la exposición de motivos, es conseguir un título ejecutivo extrajudicial o pago voluntario rápido aliviando de carga de trabajo a los órganos jurisdiccionales. Cabe destacar de la regulación propuesta lo siguiente:

1) Quedan excluidas las reclamaciones relacionadas con la LPH  y a las administraciones públicas.

2) Se establecen unas reglas de notificaciones al deudor, familiares, lugar de trabajo, etc... muy similares a las recogidas en la LEC. No obstante, habrá de tenerse en cuenta que la LEC es norma supletoria en todo caso.

3) Es imprescindible que conste fehacientemente la notificación al deudor. En el caso de que no sea así, se dará por cerrada el acta de requerimiento pudiendo acudir a la jurisdicción ordinaria.

4) Ofrece ventajas para el deudor y el acreedor ya que no será necesaria la intervención de abogado y procurador en esta fase, ni el pago de tasa judicial, aunque habrá que pagar los honorarios de los notarios.

5) El notario lleva a cabo un control en cuanto a la documentación que se presente y su competencia (notario del domicilio del deudor), identidad partes, cuantía líquida  y origen de la deuda. Como en el monitorio no entrará en el fondo de si la obligación es o no reclamable, aunque no queda claro si podrá llevar a cabo un control en cuanto a que los documentos aportados son justificativos o no  de una deuda,del mismo modo que aparece en el artículo 815 LEC. Entiendo que sí ya que la ley habilita al notario a aceptar o denegar la petición si falta alguno de los requisitos exigidos, incluidos la no aportación de documentos que usualmente sean los que justifiquen la existencia de obligaciones.

6) En el caso de obligaciones entre  empresarios y consumidor y usuario, si el notario considerase que pudiera haber cláusula abusiva, se limitará a ponerlo en conocimiento de las partes. En todo caso cerrará el acta si  se le acredita por cualquiera de las partes  que se ha planteado controversia judicial sobre el carácter abusivo de alguna de las cláusulas.

7) Desde el punto de vista procesal hallamos que las partes no tendrán las mismas garantías que en el caso de acudir a un órgano jurisdiccional. En el caso de los monitorios existe la posibilidad de recurrir frente a la no admisión a trámite de una reclamación inicial, cosa que no se prevé ante el notario. Sin embargo, esto no es un gran impedimento, habida cuenta que siempre quedará expedita la vía jurisdiccional, tanto con una reclamación judicial por la vía del monitorio, como con una demanda de juicio ordinario o verbal.

8) Por otro lado, existen fundadas posibilidades de que se logre en menor tiempo que ante un órgano jurisdiccional un título ejecutivo, ahorrándose el coste de la tasa. De la misma manera,  se podrían acortar  los plazos para continuar el proceso ordinario o verbal ya que, de haber oposición, sería absurdo acudir a un monitorio nuevamente. De todas formas, habrá que ver con qué diligencia actúan los notarios en cuanto a las notificaciones

9) Desde el punto de vista de los abogados, no son buenas noticias creo, ya que es probable que muchas empresas y particulares prescindan de sus servicios   en esta fase previa de las reclamaciones de deuda, confiando en los notarios de forma exclusiva. En el caso de que este sistema de petición de deuda sea más rápido que ante los órganos jurisdiccionales, directamente requerirán los servicios del notario ya que la intervención de abogados y procuradores en esta fase será superflua.

Consejos prácticos para ejercer la abogacía

Feliz vuelta de vacaciones a todo el mundo.

Este mes de agosto he tenido tiempo de "bucear" en la blogosfera en busca de otros blogs para aprender cosas y aumentar el círculo de blogs amigos en temas jurídicos. Entre los que vi me llamó la atención la página "contencioso.es , el blog de Derecho Público de Sevach". Es un blog sobre Derecho Administrativo principalmente, en el que pueden encontrarse más contenidos y que, sobre todo, está muy actualizado (punto importante para aprender).

Contacté con su autor, planteándole la posibilidad de intercambiar los enlaces y reproducir algún contenido que nos pareciese interesante y su colaboración fue total. Muchas gracias (aunque con un poco de retraso) desde este blog.

La entrada que os comento es de enero de 2013 y son sobre una serie de consejos muy útiles para el ejercicio de la abogacía, con eficacia y, lo que es más importante, ética. Aprovechando que hoy se ha inaugurado oficialmente el año judicial aprovecho para reproducirlo íntegramente. Muchas gracias al autor

"  Nada de esperar mirando las musarañas a que llegue el cliente. En un mundo competitivo, la especialización y la selección darwiniana  justifican estudiar y estar al día. Hay que especializarse y disciplinarse para conocer el derecho vigente y la última jurisprudencia. Preparar el caso concreto está muy bien pero mejor está forjarse un poso de conocimiento general que proporcione esa valiosa herramienta que es la intuición jurídica.

   Hay crisis pero no es buena idea flotar en el naufragio en medio del océano contando las horas. Me viene a la mente la conocida fábula de las moscas: “ Erase una vez dos moscas que se posaron en la leche de un caldero. Una de ellas, la mas fuerte, comprendió que sus patas se hundían en el líquido y no podría salir y se abandonó a su mala suerte. La otra, mas tenaz, decidió mover sus alas y patas rápidamente hasta que se formo una capa de nata que le permitió un punto de apoyo sólido desde el que moviendo las alas pudo pudo salir volando”.

2. Lealtad con el cliente. El abogado no es un buitre carroñero ante el cliente sino un águila imperial que luchará por los polluelos. Hay que decir la verdad al cliente y saber decirla: mas vale una vez rojo que ciento colorado. Además, si se hacen escritos bien está mandarle copia al cliente. No importa que no entienda la jerga forense, porque lo que entenderá es que su abogado está trabajando en su caso.

 También  hay que frenar la voracidad del cliente y pedir lo razonable. Aquéllo de pedir mucho para que te den menos, o de construir la demanda con “ruido y furia” hay que dejarlo para las demostraciones cinematográficas de poder de King-kong, golpeándose el pecho.

La razón puede perderse si se reclama un disparate.

3. Saber escuchar al cliente antes de hablar. Cuando se recibe al cliente a quemarropa, hay que tener presente el consejo dado por John Wayne para los jóvenes actores: “ Habla bajo, habla despacio y no digas demasiado” .

4. Jamás digas al cliente que el pleito está ganado o que la sentencia se dictará en unas fechas aproximadas.  Son variables difíciles de  controlar y todo pronóstico fallido resta credibilidad al profeta. Las buenas noticias se dan cuando llegan.

5. Valentía al encarar un pleito. Todo está en los libros. Todo puede estudiarse y defenderse pero eso sí, con esfuerzo e incluso en expresión de Churchill, con “sangre, sudor y lágrimas”.  Cortar y pegar está bien, pero mejor es leer y estudiar el caso. Siempre se descubren ángulos y perspectivas nuevos. 

Por supuesto, no asustarse por el adversario: David vence a Goliat mas de lo que creemos.

 Y si es una apelación nada de repetir la demanda: hay que tomarse el tiempo para justificar la apelación en términos sucintos, claros y  realmente críticos.

6. Mantener la coherencia entre los escritos procesales. En lo contencioso-administrativo se impone una atenta labor de cotejo entre solicitud administrativa, reclamación o recurso, demanda y escrito de conclusiones, para evitar la condena de “desviación procesal”.

7. No todo es “pescar” jurisprudencia en la vida. Muchos abogados se dedican a bucear hasta encontrar el caso lo mas parecido posible al planteado y entonces a utilizarlo de pilar argumental. A veces no hay jurisprudencia aplicable o si la hay, la misma está superada o en trance de ser cuestionada. Mas importante que la sentencia citada es la argumentación que la explica y extrae su fruto. Además, si se busca jurisprudencia hay que pescar en todas las aguas: en la jurisprudencia menor, en la constitucional, en los dictámenes o incluso en jurisprudencia de otros órdenes jurisdiccionales pues a veces hay soluciones comunes para disciplinas diferentes.

8. Formarse en las disciplinas transversales. El Derecho es un universo y bastante es conocer algunas esquinas y vericuetos. Una gran disciplina muy olvidada es el Derecho Procesal y es tremendamente útil. El mejor cirujano de corazón del mundo fracasará si no sabe como leer un historial clínico, como esterilizar, quien debe acompañarle en su operación, los tiempos de ejecución, si no conoce los efectos de la anestesia o el protocolo de atención al paciente. Un incidente, trámite o argucia procesal puede hacer ganar un pleito “perdido” o perder un pleito “ganado”.

9. Las demandas, contestaciones o recursos deben ser breves. Aquí el tamaño no importa. No son tesis doctorales ni tampoco deben emular a Proust: los jueces no están para magdalenas.

10. Cuando se escriben unas alegaciones o cuando se expone un alegato verbal  hay que estructurarlo, ordenarlo y con rótulos. Los puzzles, rayuelas y desorden están bien para el cine independiente pero no para la vida real. Si algo ( un argumento y la tesis consiguiente) no puede resumirse en un rótulo de tres líneas, mejor no decirlo.

11. Nada de mandar escritos “en caliente”. Un escrito de alegatos no es una pizza sino un delicatesen y para eso hay que tomarse tiempo y si es posible, consultarlo con la almohada. Es increíble como varía la perspectiva e impresión de un mismo escrito cuando es releído por su autor veinticuatro horas después. Solo puede mejorar.

12. Humildad. Hay que barajar la posibilidad de que estemos equivocados y que el enfoque sea incorrecto o manifiestamente mejorable. Nada mejor que contrastar el asunto con un colega. El distanciamiento enriquece.

13.  Cuidar la sintaxis y el léxico. Precisión y frases cortas. Resulta contraproducente un mensaje mal escrito, con erratas, errores o indigerible.  Es cierto que las sentencias suelen ser un ejemplo de literatura plúmbea con ecos del Ulises de Joyce pero no por ello el abogado debe incurrir en el vicio que critica.

14. Nada de aluvión de sentencias, citas jurisprudenciales enormes y reiteradas. Pocas sentencias y citadas en extracto: solo el fruto interesa. Un pleito se gana como se amarra un novillo en un rodeo: rapidez y precisión. Y por supuesto, procurar no fundamentar toda una demanda en artículos de la Constitución. Se necesitan algo más que los diez mandamientos para demostrar que se tienen méritos para ir al cielo o para no  ser condenado.

15. No despreciar nunca los hechos. Contrariamente a lo que se piensa la inmensa mayoría de los pleitos son controversias sobre premisas de hecho, hay que tener presentes las cargas de prueba y principios de utilidad y pertinencia.

16. Poca calderilla.Latinajos pocos pero bien administrados. Citas de doctrina y autoridades menos todavía.

17. No abandones el pleito a su suerte tras las alegaciones o conclusiones. Entre el vencimiento del pleito y la sentencia suele haber un dilatadísimo lapso temporal en el cual puede haberse dictado una sentencia o aprobado una norma favorable a la tesis sostenida en el pleito, y siempre puede y debe aportarse antes de dictarse sentencia.

18. Recursos, protestas y pataletas, las justas. Hay que librar las batallas procesales que puedan ganarse y no enzarzarse en cuestiones menores o colaterales.

19. Elegancia y respeto hacia el juez y los abogados contrarios. Trata al abogado contrario como te gustaría que te tratasen. Nada añade la algarada ni el ataque personal, y puede ser factor decisivo de la imposición de unas costas o de una sentencia dura.

20.  Y por supuesto, si estamos dispuestos a llevar el litigio como si fuera cosa propia, cumpliendo esas reglas, estaremos en condiciones morales de exigir al cliente la provisión de fondos o anticipo. Sin complejos. Si no lo entiende, no será un buen cliente.

II. En su día ya abordé las veinte reglas de oro para ganar un juicio contencioso-administrativo de un anterior post.

III. Para finalizar dejando un buen sabor, aquí vienen los Consejos de Don Quijote a Sancho, que si se adaptan mutatis mutandi al mundo forense, pues bienvenidos sean. Disfrutar con su lectura:
Capítulo XLIII

De los consejos segundos que dio don Quijote
a Sancho Panza

—En lo que toca a cómo has de gobernar tu persona y casa, Sancho, lo primero que te encargo es que seas limpio y que te cortes las uñas, sin dejarlas crecer, como algunos hacen, a quien su ignorancia les ha dado a entender que las uñas largas les hermosean las manos, como si aquel excremento y añadidura que se dejan de cortar fuese uña, siendo antes garras de cernícalo lagartijero, puerco y extraordinario abuso.

»No andes, Sancho, desceñido y flojo, que el vestido descompuesto da indicios de ánimo desmazalado, si ya la descompostura y flojedad no cae debajo de socarronería, como se juzgó en la de Julio César.

»Toma con discreción el pulso a lo que pudiere valer tu oficio, y si sufriere que des librea a tus criados, dásela honesta y provechosa más que vistosa y bizarra, y repártela entre tus criados y los pobres: quiero decir que si has de vestir seis pajes, viste tres y otros tres pobres, y así tendrás pajes para el cielo y para el suelo; y este nuevo modo de dar librea no le alcanzan los vanagloriosos.

»No comas ajos ni cebollas, porque no saquen por el olor tu villanería.

»Anda despacio; habla con reposo, pero no de manera que parezca que te escuchas a ti mismo, que toda afectación es mala.

»Come poco y cena más poco, que la salud de todo el cuerpo se fragua en la oficina del estómago.

»Sé templado en el beber, considerando que el vino demasiado ni guarda secreto ni cumple palabra.

»Ten cuenta, Sancho, de no mascar a dos carrillos ni de erutar delante de nadie.(…)

—También, Sancho, no has de mezclar en tus pláticas la muchedumbre de refranes que sueles, que, puesto que los refranes son sentencias breves, muchas veces los traes tan por los cabellos, que más parecen disparates que sentencias.(…)

»Cuando subieres a caballo, no vayas echando el cuerpo sobre el arzón postrero, ni lleves las piernas tiesas y tiradas y desviadas de la barriga del caballo, ni tampoco  vayas tan flojo, que parezca que vas sobre el rucio; que el andar a caballo a unos hace caballeros, a otros caballerizos.

»Sea moderado tu sueño, que el que no madruga con el sol, no goza del día; y advierte, ¡oh Sancho!, que la diligencia es madre de la buena ventura, y la pereza, su contraria, jamás llegó al término que pide un buen deseo.

»Este último consejo que ahora darte quiero, puesto que no sirva para adorno del cuerpo, quiero que le lleves muy en la memoria, que creo que no te será de menos provecho que los que hasta aquí te he dado: y es que jamás te pongas a disputar de linajes, a lo menos comparándolos entre sí, pues por fuerza en los que se comparan uno ha de ser el mejor, y del que abatieres serás aborrecido, y del que levantares en ninguna manera premiado.

»Tu vestido será calza entera, ropilla larga, herreruelo un poco más largo; greguescos, ni por pienso, que no les están bien ni a los caballeros ni a los gobernadores.

»Por ahora, esto se me ha ofrecido, Sancho, que aconsejarte: andará el tiempo, y según las ocasiones, así serán mis documentos, como tú tengas cuidado de avisarme el estado en que te hallares."

Podéis consultar el artículo original en la siguiente dirección

http://contencioso.es/2013/01/24/veinte-consejos-practicos-para-ejerer-la-abogacia/#more-941209

Guía para la asistencia letrada al detenido

Los derechos de una persona detenida por la policía en aquellos casos en que así lo permite la Ley (véanse artículos 490 y ss Lecrim) se encuentran entre los más delicados al estar en juego su libertad, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. Debido a que una detención supone la primera etapa de un proceso penal contra una persona, las diligencias que se practiquen tienen mucha importancia para el futuro, siendo la intervención del abogado fundamental. De acuerdo con el artículo 297 y 717 las actuaciones policiales tendrán consideración de denuncias (atestados) y pruebas.

Sobre la intervención del abogado durante las diligencias policiales  al detenido, el artículo 520 de la Lecrim  no dice mucho en cuanto a cómo debe ser la intervención material del letrado, por lo que suele haber bastantes dudas. De hecho, dicho artículo en su apartado 6 se limita a señalar que el abogado tendrá que asegurarse que se le hayan informado al detenido de sus derechos (los consignados en el apartado 2, a ser informado a no declarar,etc...), que  podrá pedir que sea examinado por médico forense, a pedir, una vez terminada la aclaración que se aclaren extremos de la diligencia y hacer constar en acta cualquier irregularidad que crea oportuno denunciar. Una vez terminada la diligencia el detenido tendrá derecho a entrevistarse reservadamente con su letrado. No obstante, lo anterior la intervención del abogado puede ser más amplia de lo que aparece en la Ley ya que tampoco prohíbe expresamente que pueda intervenir durante la declaración.

Antes de entrar a hablar sobre el esquema de la intervención del abogado en las diligencias policiales tras la detención, hay que determinar si la intervención del letrado es renunciable o no: En principio se trata de  de un derecho al que no puede renunciarse, incluso libremente, salvo en dos supuestos muy concretos: en las detenciones motivadas por delitos contra la seguridad del tráfico y en aquellos casos en que realizada comunicación al Colegio de Abogados de la Jurisdicción sobre el Abogado designado libremente o de oficio, éste no se presentará en dependencias policiales. 

Relacionado con lo anterior está que  designación de abogado (tanto el personal que conozca el detenido), como el de oficio se tendrá que canalizar a través del colegio de abogados correspondiente. En este sentido, puede surgir un problema en el caso de que un detenido desee que le asista un letrado que no esté dado de alta en el Colegio correspondiente a la jurisdicción. Este problema puede solventarse con el derecho que tiene el detenido a que su situación sea conocida por las personas que designe, pudiendo ser esta última su letrado, pero en todo caso la designación como abogado de un detenido prevé la ley que debe canalizarse a través del respectivo Colegio. 

Nada dice la Ley (artículo 520) de en qué plazo de tiempo  las autoridades policiales  deben comunicarse con los Colegios para la designación de un letrado de oficio o no. Se entiende que vistos  los derechos a la libertad y la tutela judicial efectiva en juego, la comunicación deberá ser inmediata, aunque, claro está, siempre entrará en juego la garantía de que la detención no podrá durar más de 72 horas en los supuestos generales.

Respecto a cómo se llevará a cabo la asistencia letrada en la diligencia policial de declaración del detenido nos encontramos con los siguientes pasos:

1º)  En primer lugar el letrado asistente deberá cerciorarse que el detenido ha sido correctamente informado de sus derechos. Podrá pedirse nuevamente (artículo 520.6) que sea nuevamente informado. A su vez, podrá pedir que le examine un médico forense. Cualquier irregularidad que se hubiese cometido en el proceso de detención deberá hacerse constar en el acta, sin perjuicio de la posibilidad de ponerlo en conocimiento del juzgado de guardia que correesponda (por ejemplo, si se enterarse de cualquier irregularidad durante la entrevista reservada con el defendido.

2º) Deberá cuidar que el detenido está en condiciones físicas y psíquicas para que sea interrogado de forma que no se vea perjudicado su derecho de defensa. En relación con lo anterior tiene especial importancia la posibilidad de pedir que sea examinado por médico forense  (que siempre habrá de ser el adscrito a los Tribunales de la jurisdicción).

3º) Aunque no aparece muy específicamente regulada cómo será la intervención efectiva del letrado durante el interrogatorio del detenido, esta (aplicando analógicamente las normas) no debería ser muy diferente a la declaración del imputado ante la autoridad judicial. Ya el propio artículo 520.6 Lecrim lo apunta así cuando dice que se podrá: Solicitar de la autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el Abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica. En la práctica, y sin perjuicio de que una vez finalizado el interrogatorio podrá el letrado hacer constar a efectos de impugnación, p.e, lo que crea conveniente sobre el desarrollo de la Diligencia, conviene no callarse y hacer notar durante la practica de la misma cosas como las siguientes:

1. Que las preguntas no se hacen con claridad o son capciosas.
2. No se puede entrar en diálogo o discusión con el detenido, aunque sí hacerle notar posibles contradicciones por el agente que dirija el interrogatorio.
3. Debe vigilarse que no se prolongue en exceso la declaración para evitar el cansancio del detenido.
4. Que pueda valerse de notas en su declaración y que pueda dictar sus respuestas por sí o por su letrado al instructor.
5. Que se lea el acta de la declaración antes de ser firmada por todos los intervinentes.

En definitiva, todas las normas que aparecen el los artículos 385 y ss sobre la declaración del procesado/imputado son aplicables a la diligencia policial por pura lógica y garantía del sujeto. Y ante la duda que consten todas las protestas posibles en el Acta resultante y se pongan en conocimiento las irregularidades del juzgado de guardia para asegurarse. 

4) Por último le letrado tendrá la oportunidad de entrevistarse reservadamente con el detenido, quedando lo hablado estrictamente entre ellos y amparado por el secreto profesional.

Existen otras diligencias que pueden practicarse durante la detención, como son la rueda de reconocimiento, reconstrucción de los hechos (artículo 333) o pruebas caligráficas, extracción de sangre y otras intervenciones corporales. En el caso de la rueda de reconocimiento se encuentra expresamente regulada por la Ley (artículos 369 y 370), siendo la mejor regulada después de la asistencia al detenido por letrado (artículo 520). Para el resto de las mencionadas entiendo que la asistencia letrada (salvo urgencia o fuerza mayor) deberá ser preceptiva. En todo caso siempre podrá ser solicitada su ratificación o práctica ante la Autoridad Judicial.

Especial interés tienen la diligencia de comprobación de nivel  de alcohol en Sangre a través de Alcoholímetros, diligencia que se realiza sin la asistencia de abogado, claro está, así como los posteriores análisis de sangre. Será tema de otra entrada en el futuro (y esperemos que antes de las vacaciones)

Recomendaciones de blogs jurídicos

Con esta nueva entrada inauguro nueva etiqueta dedicada a otros blogs/páginas jurídicas muy recomendables.

Gracias a uno de los autores del blog que os recomiendo, "Nuestro Turno de Palabra", he descubierto esta página que todavía tiene pocas entradas, pero muy interesantes.

La última trata sobre un tema muy actual, el caso Blesa y el abuso de las piezas separadas y de las reglas de acumulación de procesos penales que a veces se utilizan para quedarse con la competencia de casos con mucha repercusión mediática, política y social. También me ha gustado mucho un artículo sobre el Juicio de Nuremberg y el Derecho Natural frente al principio de irretroactividad de las leyes penales y la seguridad jurídica.

En fin, ya veréis como es una página muy recomendable, amena y fácil de leer, además de con un diseño muy bien conseguido. ¡Muchas felicidades a los autores!